什么叫做“举证倒置”?

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什么叫做“举证倒置”?
什么是举证倒置?根据我国《民事诉讼法》的规定,一般实行“谁主张、谁举证”的原则。对于一项诉讼、一般都由原告提出诉讼请求,并对该请求事项的事实依据,提供证据予以证明,对证据进行当庭质证无误后,由人民法院采信,作为判决的依据。如果原告不能用证据证明自己的诉讼请求,人民法院将不支持原告的诉讼请求。而由于某些特殊情况,法律规定,由被告承担主要举证责任,对原告诉讼请求所指明的事实,用证据证明自己的“清白”,这就叫“举证倒置”。如在我国行政诉讼案件中,规定行政机关必须对自己的具体行政行为的合法性承担举证责任;高度危险作业(如架设高压输变电线路)致人损害,由加害人举证,而不由受害人举证;饲养动物(如养狗)致人损害的,由饲养人举证自己没有过错,或者是由其举证受害人有过错(如故意挑逗动物,致受害人受到损害)。法律列举了8种民事举证倒置的情况,主要是体现法律对弱势群体的保护。举证倒置:根据民事法律规定,诉讼过程中一般是“谁主张,谁举证”(自己对自己主张的事实,要自己承担举证的责任)。但在一些特殊侵权的民事纠纷案件中,由对方承担举证责任(比如:医疗纠纷案件)。
举证:即指“提供证据”。
举证倒置
作为购物网代表,2008年06月淘宝官方为保证买家利益提出了新的服务制度举证倒置——"买家申诉,卖家举证" ,引起网络注意。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一至第四条的规定,原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。
对于下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:
八类举证倒置类型
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
“举证倒置”该不该取消
对于这一旨在解决医疗纠纷的司法解释,各界人士一直赞弹不一
医疗纠纷“举证倒置”的司法解释出台近7年来,争议不断。在今年的全国“两会”上,多位人大代表、政协委员再次呼吁尽快修改这一解释,并从制度上完善司法解释的制定程序,及时梳理各项司法解释和法律指导性文件。全国政协委员、卫生部副部长王国强就此话题也表示,“医疗举证倒置”带来的负面效应已渐凸现,这一法规是否应取消,必须认真论证。
设置“举证倒置”原意是要保护患者利益,却引起了更多的纠纷,那么,取消“举证倒置”,是否就可以化解医疗技术的高风险,缓解医患矛盾呢?
过度医疗根源在体制
从“举证倒置”出现的那一天起,医卫界就没有放弃过批评。早在2003年的全国“两会”上,广东省人民医院院长林曙光代表就向大会提交了一份议案,从医院的种种难处出发,建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。
从那以后,每年“两会”都会有这种建议或议案,且在去年和今年全国“两会”达到了高峰,许多代表委员都把“枪口”对准了这一原则。全国人大代表、广东省高州市人民医院院长钟焕清就提出,“医疗行为”都会有“损害结果”,任何病人在医院死亡,一定会经过医生护士的抢救。医学教.育网搜集 如果要对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”进行证明,结论一定是“有因果关系”。这样,无论医务人员怎么做,都是错的,都可能成为被告。
广州市某医院儿科医生覃艳向《医药经济报》记者讲述了一个真实案例。一个出生36小时的新生儿在10分钟内突然死亡,她检查了接生经过,新生儿出生无明显异常,只是在死亡前护士发现患儿口周有轻度青紫,即叫医生,随即将患儿抱至婴儿室进行检查;就在检查的过程中患儿发生呼吸暂停,他们立即采取紧急救治措施,但药物还未用完,患儿就停止了心跳。
“这个过程只有10分钟,后又抢救30分钟,宣布死亡。家属大闹,我们也找不出死亡原因,家属要我们赔偿20万元。为了搞清楚死亡原因,我们坚持尸检,家属不同意。我们提出尸检费先由医院垫支,如是医院的原因,我们愿意赔偿20万元,家属才同意了尸检。最后尸检结果是:单腔心,左肺发育畸形,左肝发育畸形,无脾脏,马蹄肾等多发性脏器发育畸形。看了这个结果,家属不再吵闹了。如果家属不同意尸检,我从哪里找死亡证据去,我又如何能说清楚我到底有没有过错?”覃艳说。
覃艳认为,“举证倒置”存在两个弊端,一是与法律上已普遍采用的“疑罪从无”原则相违背;二是导致过度医疗,加重了“看病贵”,加剧了医患矛盾。“我们要时刻收集证据以防患者告我们,让大夫们背上了沉重的负担。你想,人有了负担能走多快,我们的医疗技术又如何前进?” 医.学教育网整理
北京大学医学部卫生法学教研室主任王岳教授则有不同看法,认为之所以出现过度检查或对急危患者不作为的现象,主要是目前医务人员存在许多错误的法律认识,例如认为医院无法举证患者的损害结果是由何所致就要承担责任——而实际上医院只有无法举证自己的诊疗手段符合诊疗规范时才可能承担责任;认为急危患者家属拒绝合理治疗只要签署知情同意书,医院就可以免责——而实际上知情同意书不具有免除人身损害赔偿责任的作用,如果医务人员明显发现患者家属的意思表示是基于误解医生告知而作出的,或者患者家属的意思表示明显不利于患者利益时,医生必须进行救治。
“公众普遍反映的‘看病贵’,主要是目前的医疗卫生体制所致,而非司法实践中的举证责任分配制度造成的。”王岳说。
构建强制性医疗意外险
“举证倒置”在执行过程中产生了一些弊端,实际上立法者为平衡医患双方的利益也已做出了努力。2008年12月,《侵权责任法(草案)》(以下简称“《草案》”)提交十一届全国人大常委会第六次会议进行二审,提交的二审草案对举证责任的分配又做了调整,改变了以往医疗侵权的“过错推定”,而以国外立法多采用的“过错责任”为原则,即诉讼双方就医疗“过错”举证时,要由患方证明医疗机构有过错;对于“因果关系”的举证责任,仍由医疗机构承担。
在王岳看来,《草案》中医疗损害赔偿适用过错责任,是相对于无过错归责原则而言的,即医疗机构如果没有过错,就不承担侵权责任。而目前的司法实践中,实际上医疗损害赔偿案件是按照过错推定来进行归责的,过错推定实际就是过错归责原则下的一种特殊类型,即通过举证责任分配推定无法举证的举证责任方存在过错并承担责任。 医.学教.育网搜.集整理
“不能简单地认为《草案》取消了原有的举证责任分配制度,而应当理解为《草案》限定、明确了医院的举证责任范围,也就是医疗机构在医疗损害赔偿案件中的举证范围仅限于:是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范;是否隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料;是否伪造或者销毁医学文书及有关资料。如果医院通过举证证明不存在上述事实,就可以认定医院无过错。换句话说,患者发生人身损害结果,医疗机构不需要举证证明该损害结果由何而致,只要能够举证证明自己的诊疗手段无瑕疵即可。”王岳表示。
也有专家认为,大部分的“医闹”实际反映出的是医疗纠纷解决效率问题和欠缺公信力问题。医疗纠纷案件的部分当事人,本希望尽快拿到赔偿以便继续治疗,然而诉讼时间成本偏高的先天不足,往往使患者望而却步。如果《草案》进一步加大医疗侵权诉讼的诉讼成本和诉讼难度,势必不仅不利于目前“医闹”现象的解决,反而会将患者逼上“医闹”之路。
“《草案》是解决不了救济机制问题的,但应当通过日后立法构建全新的医疗纠纷救济机制,例如卫生行政部门明确规定公立医院仅能对赔偿请求不足3万元的与患者或家属协商解决,而超过3万元以上的引导进全新医疗纠纷救济机制——由司法部门主持调解,由法医、人民调解员、医疗专家共同参与。《草案》还应当构建起强制性医疗意外保险,并通过保险公司的精算,将保险费用根据医疗行为的风险度,分摊在医疗费用中,这才是化解医学技术高风险的治本之策。”该专家说。
农工党中央副主席:举证倒置导致看病贵
刘晓峰表示,这个建议是他本人在分管医疗五年期间,通过大量的调查研究得出的结论,并不是拍拍脑袋想出来的。时报记者 祝勇 摄
时报讯 (特派记者 祝勇 王丽凤 朱小勇吴瑕)日前,在全国政协农工党的分组讨论会上,农工党中央副主席刘晓峰建议应取消医疗机构在医疗事故当中的举证倒置,因为“举证倒置在很大程度上导致目前的看病贵”。
举证倒置导致“大检查”
刘晓峰说,根据2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ',1)">
也就是我们现在所说的医院要承担举证倒置的责任,从实施的几年情况来看,举证倒置在很大程度上对看病贵起到了助推作用,因此,我认为这一规定仅从如何有利于打官司的角度来考虑,没有从如何解决看病贵的全局角度来考虑,所以,我建议国家应该取消医疗机构的举证倒置责任。
他进一步解释说,我原来是四川省副省长,分管医疗五年,据我了解,医生的“大检查”多数是为保护自己而做出的,打个比方,本来一个感冒小咳嗽,吃点药也许就行了,但为了防止以后有事打起官司无证据,于是,医生为了保险再让你去做个X光,还有其它什么CT,B超之类,很多时候,医生们会认为常规情况下是不需要做的,但治病是有风险,每个人的个体也有很大差别,为防万一,就连经验丰富的老医生也会让你再去做个“保险”的检查。因此,我认为,举证倒置对现在出现的“大检查”起到了助推作用。
取消举证倒置解决看病贵
刘晓峰说,现在全国上下都在说看病贵,看病贵有诸多原因造成的,比如买不起药,做不起检查等,因此,解决了大检查的问题,在一定程度上会缓解看病贵的问题,但如果要解决这个大检查所带来的看病贵,就应该先取消举证倒置。你让医生不做这个检查,出了问题谁负责?如果不是医生的责任但医生又拿不出证据来怎么办?我相信谁都不敢打包票。
就如果取消举证倒置,做为不懂医学知识的患者来说,打官司就更加难了的问题,刘晓峰说,我们要认清目前是主要解决打医患官司难,还是解决看病贵的问题,我相信看病贵是每个人都会认为的,但真正打官司的却只有数百分之一或千分之一的人,也就是说,我们要先解决主要问题,抓主要矛盾去解决。当然,打官司的问题也不应忽视,在取消了医疗机构的举证倒置之后,法院及相关部门再根据实际情况,制定一些新的规定,去规范一些行为,提出一些新的要求,以保证患者的合法权益。
去看病就该相信医生
就为何要取消举证倒置,刘晓峰还从另一个角度进行了阐述,一个人有了点小毛病,他会自己去药店买点药吃,但当自己买药吃不好或自己也弄不清楚是什么病的时候,才会去医院看医生,这说明大家还是相信医生有能力去帮你解决病痛,否则,你就不会去看医生,所以说,你是为了去看好病不是为了打官司而去找医生的,而反过来讲,绝大多数帮你看病的医生从思想上也一定是为了给你治好病才接诊的,不可能是为了没病治成病,好人治死才做医生的。
而举证倒置的规定,让医生在帮病人看病的同时,就始终绷紧了一根弦,那就是如何保护自己,如何在发生问题后拿到充足的证据。所以,既然是去看病就该相信医生,让医生放下包袱,从患者的角度出发,不仅可以治好病,当然也会降低费用。
“现在全国上下都在说看病贵,看病贵有诸多原因造成的,比如买不起药,做不起检查等,因此,解决了大检查的问题,在一定程度上会缓解看病贵的问题,但如果要解决这个大检查所带来的看病贵,就应该先取消举证倒置。”
——刘晓峰
举证责任倒置研究(之一)  王利明
现代社会,随着现代化的发展及科技进步,各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展,新型危险事项日益增多,使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂,技术性强,且在发生过程中受害人常常处于无证据状态,而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下,如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则,确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上,举证责任倒置制度的作用逐渐扩张,适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题,更关系到实体权利的实现,不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面,本版将分四次连载,敬请关注。
所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任,学者定义不一,被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任;德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任(形式的举证责任)与客观的举证责任(实质的举证责任)。学者大都认为,英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求,在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务;后者亦称证明责任、确认责任,指当事人在提供证据以后,如果没有使法官对要件事实形成内心确信,就要承担的败诉的不利后果。(参见(德)汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第35页。)
关于举证责任倒置的提法,在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”。(参见张卫平:《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001年第8期;陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第245页。)这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发,不无道理。但我认为,举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面,如前所述,举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外,因此,所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张谁举证”相对应的概念,二者间是相辅相成,互为补充的,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则,作为“谁主张谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则,第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容,这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说,如果因为概念之争贸然否定,则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在:
(一)举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由(过错或因果关系等问题)不负担举证责任,而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为,“举证责任倒置”是指举证责任的转换,即在诉讼的审理进行中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。(参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246—247页。)我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移,而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中,一方提出请求,另一方提出抗辩,双方都需要对自己的主张负提供证据的责任,在举证过程中由于这种请求或者抗辩,使提供证据的责任在当事人之间依次转换,这种情况便属于举证责任的转换。亦即,举证责任的转换,是提出证据的责任,在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法,叫做主观的举证责任的转换,客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于:一方面是谁主张谁举证原则的体现,更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼,在诚实信用原则下,当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩,必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任,随着主张与抗辩的提出,必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则,在实务中存在着一种误解,即认为只有原告才有举证的责任,而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则,实际上是指谁提出主张或者抗辩,谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括:第一,一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证,举证证明的对象,应当是请求权存在的基础事实。在个案中,反诉请求也属于此种请求,皆为本证,都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生,有时还以同一事实为根据,且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性,这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时,反诉是广义抗辩的内容之一,如原告起诉被告欠款不还,被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于:反诉可以独立成诉,而抗辩则不能独立成诉,它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中,如果当事人一方仅仅是否认对方的请求,则属于抗辩而不属于反诉。否认,只是加重了被否认方举证的责任,否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中,如果存在有支持否认的事实主张,对此否认所依据的事实,否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还,被告说绝无此事,这就是否认,他不承担任何举证的责任。但是,如果被告在否认的同时,又说这个钱早已还了,对此还钱的事实,则要承担举证的责任。第二,一方提出主张以后,另一方对该主张进行抗辩,应当就此承担举证的责任。在实体法中,抗辩的事由或类型很多,如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如,在个案诉讼中,原告主张被告侵犯其不动产使用权,诉求停止侵权、赔偿损失,被告却主张房子是自己的。在该诉讼中,原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任,被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任,它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现,它所转换的只是当事人提出证据的责任,即主观的举证责任,而且该提出证据的责任,随着诉讼的进行,经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则,它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任,而将此种负担置于反对的一方身上,所以,它是法定的基本的证明责任分配的例外,因此称为“倒置”。
(二)在举证责任倒置中,反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件,一般包括损害事实、因果关系和过错,这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下,原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任,而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象,同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定,即在实行举证责任倒置的情况下,反对的一方究竟应该反证证明什么,必须要由法律规定。通常,由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的,其证明的事由主要包括两类:一是对自己没有过错的证明;二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下,对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如,被告证明损害是由第三人的原因造成的,则不仅表明被告没有过错,而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下,这两个问题有可能也是相互分离的。例如,被告证明损害是因为不可抗力造成的,就可以表明其主观上没有过错,从而应当被免除责任。
(三)在举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在或不存在,如果其无法就此加以证明,则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而,举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配,更重要的是,对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果,即“举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后,举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务,如果其不能够就法定的事由进行举证,便推定提出主张的一方就该事实的主张成立,这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配,证明责任是一种结果责任,解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上,对被告承担的此类事实作了严格的限定,被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如,在高度危险责任的情况下,被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责,倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样,举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的,由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系,任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象,它不涉及抽象的实体法规范,只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
(四)在实行举证责任倒置的案件中,发动诉讼的原告一方,也应当对部分事实的存在,承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下,是否意味着原告不负任何举证责任,而应由被告证明一切?我认为,即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置,原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下,对于过错、因果关系等,根据法律规定应当由被告证明,从而免除了受害人对此事实的举证的责任,而将该责任倒置给加害人一方,由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实,如加害人、损害事实等,则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任,由该事实的主张者承担举证责任。例如,在高度危险作业的责任中,至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的,否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确,怎么诉讼?对谁诉讼?再如,在医疗事故的举证责任倒置中,作为被告的医院一方,应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任,而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等,承担举证的责任。在举证责任倒置情形下,原告方也承担部分事实的举证责任的原因是:从实体法角度言,任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在;从证据法的角度看,主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发,为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护,实行举证责任倒置,只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担,这并不是说,将所有的诉讼证明事项甚至释明事项,都交给被告承担。从性质上看,举证责任倒置实质上基于法律规定,由原告证明A事实的存在,但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明,被告不能证明的,推定原告的事实主张成立。
举证责任倒置研究(之二)
举证责任倒置必须法定化
探讨举证责任倒置的概念和性质,还必须要澄清这样一个问题,即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物,还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为,“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配,通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准(参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246—247页)。我国许多学者也赞成此种观点,认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中,法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧,即法官如果发现原告的证据距离相对遥远或者基于对一定主体(通常是受害人)的特殊保护等法律原因的考虑,可以通过行使自由裁量权,综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。只有通过自由实行举证责任倒置,才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“规则”)产生了较大影响。“规”第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说,举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为,由于目前我国立法规定不健全,“在这种情况下,一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝判,而是像立法者那样,为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时,也在宣示一种新的实体法规范”(李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第105页)。
我认为,将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点,是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为,举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会,随着生产力的高度发展以及科学技术的进步,危险责任的不断增加,事故损害的频繁发生,使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定,在某些特殊的民事案件中,如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到,实行举证责任倒置,通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担,也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施,预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看,举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合,要外行的受害者证明损害到底是否可能预见,对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务,并且,是否可以说加害者已尽到该义务,这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下,与作为专门家、事业者的被告相比,作为受害者的原告,在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势,并且根本谈不上准备证据的经济上的资力(于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第131页)。现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应免责,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”(王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社1998年版,第161-162页)。严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的办法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任,而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的,即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置,且对倒置的事由在法律上有严格的限制,因此责任才是严格的。从这个意义上说,严格责任与举证责任倒置是相通的,严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性,而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外,其通过必须由法律明确规定,不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受,如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量,无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
从国外的立法经验来看,西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种:一种是主要由实体法规定举证责任分配。这种模式由于受到法律要件分类学说的影响,举证责任分配规范被认为属于实体法的内容,主要流行于德国、日本等传统大陆法系国家。一种是由实体法与诉讼法共同规定举证责任分配。此种模式除了在实体法中就具体的问题作出规定外,还在诉讼法中对举证责任的分配进行原则性的规定,如法国、葡萄牙、俄罗斯、美国等(参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第102—103页)。但各国关于举证责任倒置的制度一般都是由法律确定的。比较而言,我认为由于举证责任倒置主要涉及到的是侵权法中的严格责任,因此就严格责任问题应当在侵权法中详细规定。其必要性在于:一方面,严格责任作为一种特殊的侵权行为责任,可以与其他的责任制度协调一致;另一方面,在侵权法中规定严格责任,可以将抗辩事由规定得更为详细具体。当然,可以在民事诉讼法中设置有关举证责任倒置的条款,引导有关法官寻找相应实体法规范。
应当明确,不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定,而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下,被告方究竟应当举证证明什么?也就是说,究竟应当“倒什么”、“置什么”?最高人民法院1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定,以下案件可以实行证明责任的倒置:1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼;3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼;4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;5.饲养的动物致人损害的侵权诉讼;6.有关法律规定由被告承担举证责任的。“规则”对此也有反映。这一规定非常容易给人一种误解,似乎在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任,如在高度危险责任的情况下,有关因果关系的问题都要被告来反证,这对被告过于严苛,且在司法实践中也是无法操作的。例如,原告提出诉讼请求,主张损害赔偿,必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告,则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求,也就无法发动诉讼程序,这在实践中是个荒谬的怪圈。所以我认为,关于何种要件事实需要举证责任倒置,十分复杂多样,不宜在民事程序法一一列举,必须斟酌具体法律关系类型,在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制,从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
在我国,确定举证责任倒置必须由法律规定,还具有较为现实的意义。一方面,有利于贯彻立法法的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度,属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下,司法机关也并非完全不能填补这项法律空白,只是应慎重。另一方面,考虑到目前我国法官整体素质并不是太高,允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置,将使法官享有极大的自由裁量的权力,使其在具体案件中可以自由分配举证责任,自由地决定倒置的内容,其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性,裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权,其后果不堪设想。因此我认为,应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制,不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置,也必须进行严格限制,最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复
举证责任倒置研究之三  王利明
举证责任倒置应具备的条件
按照举证责任倒置必须法定化的原则,即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则,在法律上也应当有所限制。也就是说,应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为,实行举证责任倒置,至少应当符合如下条件:
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴,实体法必须包含必要的证明规则,那种割裂证据法与实体法的固有联系,认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为,证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容,而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容,其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款,在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常,关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定,程序法或证据法可以确立一些指引性的规范,引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况,特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用,最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性,无论当事人是否提出,法官都应予以适用。在这一点上,法官没有自由裁量的空间,而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定,则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为,法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济,应当看到的是,在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形,证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远,客观上几乎没有取到证据的可能性,如果按照主张者即须举证的原则,作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近,来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人保持范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如,在医疗事故案件中对过错的举证问题,由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为,所有医疗行为的证据,包括手术记录之类的病历等证据,全在医疗者手中,他离过错证据距离较远,他所能够保持较近距离的证据,只能是到过该医院治疗,发生了损害后果之类事实的证据,所以,他应当对这部分事实承担举证的责任,对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离,不是物理学意义上的空间位置(准确距离长度),而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远,就说明他很难控制证据,或没有控制证据的可能性,因而他就很难得到该证据;证据距离近,就说明他能够控制该证据,因而他也能够得到该证据,甚至该证据本身就为其持有或占有,如果让他举证,他就有获得或提出证据的可能性。比如,举证责任分配原理中的危险领域说,也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域,即根据所控制的危险领域范围(证据距举证责任倒置研究(之一)  王利明
现代社会,随着现代化的发展及科技进步,各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展,新型危险事项日益增多,使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂,技术性强,且在发生过程中受害人常常处于无证据状态,而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下,如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则,确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上,举证责任倒置制度的作用逐渐扩张,适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题,更关系到实体权利的实现,不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面,本版将分四次连载,敬请关注。
所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任,学者定义不一,被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任;德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任(形式的举证责任)与客观的举证责任(实质的举证责任)。学者大都认为,英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求,在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务;后者亦称证明责任、确认责任,指当事人在提供证据以后,如果没有使法官对要件事实形成内心确信,就要承担的败诉的不利后果。(参见(德)汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第35页。)
关于举证责任倒置的提法,在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”。(参见张卫平:《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001年第8期;陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第245页。)这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发,不无道理。但我认为,举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面,如前所述,举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外,因此,所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张谁举证”相对应的概念,二者间是相辅相成,互为补充的,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则,作为“谁主张谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则,第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容,这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说,如果因为概念之争贸然否定,则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在:
(一)举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由(过错或因果关系等问题)不负担举证责任,而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为,“举证责任倒置”是指举证责任的转换,即在诉讼的审理进行中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。(参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246—247页。)我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移,而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中,一方提出请求,另一方提出抗辩,双方都需要对自己的主张负提供证据的责任,在举证过程中由于这种请求或者抗辩,使提供证据的责任在当事人之间依次转换,这种情况便属于举证责任的转换。亦即,举证责任的转换,是提出证据的责任,在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法,叫做主观的举证责任的转换,客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于:一方面是谁主张谁举证原则的体现,更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼,在诚实信用原则下,当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩,必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任,随着主张与抗辩的提出,必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则,在实务中存在着一种误解,即认为只有原告才有举证的责任,而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则,实际上是指谁提出主张或者抗辩,谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括:第一,一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证,举证证明的对象,应当是请求权存在的基础事实。在个案中,反诉请求也属于此种请求,皆为本证,都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生,有时还以同一事实为根据,且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性,这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时,反诉是广义抗辩的内容之一,如原告起诉被告欠款不还,被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于:反诉可以独立成诉,而抗辩则不能独立成诉,它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中,如果当事人一方仅仅是否认对方的请求,则属于抗辩而不属于反诉。否认,只是加重了被否认方举证的责任,否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中,如果存在有支持否认的事实主张,对此否认所依据的事实,否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还,被告说绝无此事,这就是否认,他不承担任何举证的责任。但是,如果被告在否认的同时,又说这个钱早已还了,对此还钱的事实,则要承担举证的责任。第二,一方提出主张以后,另一方对该主张进行抗辩,应当就此承担举证的责任。在实体法中,抗辩的事由或类型很多,如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如,在个案诉讼中,原告主张被告侵犯其不动产使用权,诉求停止侵权、赔偿损失,被告却主张房子是自己的。在该诉讼中,原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任,被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任,它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现,它所转换的只是当事人提出证据的责任,即主观的举证责任,而且该提出证据的责任,随着诉讼的进行,经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则,它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任,而将此种负担置于反对的一方身上,所以,它是法定的基本的证明责任分配的例外,因此称为“倒置”。
(二)在举证责任倒置中,反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件,一般包括损害事实、因果关系和过错,这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下,原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任,而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象,同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定,即在实行举证责任倒置的情况下,反对的一方究竟应该反证证明什么,必须要由法律规定。通常,由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的,其证明的事由主要包括两类:一是对自己没有过错的证明;二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下,对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如,被告证明损害是由第三人的原因造成的,则不仅表明被告没有过错,而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下,这两个问题有可能也是相互分离的。例如,被告证明损害是因为不可抗力造成的,就可以表明其主观上没有过错,从而应当被免除责任。
(三)在举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在或不存在,如果其无法就此加以证明,则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而,举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配,更重要的是,对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果,即“举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后,举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务,如果其不能够就法定的事由进行举证,便推定提出主张的一方就该事实的主张成立,这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配,证明责任是一种结果责任,解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上,对被告承担的此类事实作了严格的限定,被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如,在高度危险责任的情况下,被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责,倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样,举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的,由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系,任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象,它不涉及抽象的实体法规范,只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
(四)在实行举证责任倒置的案件中,发动诉讼的原告一方,也应当对部分事实的存在,承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下,是否意味着原告不负任何举证责任,而应由被告证明一切?我认为,即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置,原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下,对于过错、因果关系等,根据法律规定应当由被告证明,从而免除了受害人对此事实的举证的责任,而将该责任倒置给加害人一方,由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实,如加害人、损害事实等,则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任,由该事实的主张者承担举证责任。例如,在高度危险作业的责任中,至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的,否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确,怎么诉讼?对谁诉讼?再如,在医疗事故的举证责任倒置中,作为被告的医院一方,应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任,而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等,承担举证的责任。在举证责任倒置情形下,原告方也承担部分事实的举证责任的原因是:从实体法角度言,任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在;从证据法的角度看,主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发,为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护,实行举证责任倒置,只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担,这并不是说,将所有的诉讼证明事项甚至释明事项,都交给被告承担。从性质上看,举证责任倒置实质上基于法律规定,由原告证明A事实的存在,但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明,被告不能证明的,推定原告的事实主张成立。
举证责任倒置研究(之二)
举证责任倒置必须法定化
探讨举证责任倒置的概念和性质,还必须要澄清这样一个问题,即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物,还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为,“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配,通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准(参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246—247页)。我国许多学者也赞成此种观点,认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中,法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧,即法官如果发现原告的证据距离相对遥远或者基于对一定主体(通常是受害人)的特殊保护等法律原因的考虑,可以通过行使自由裁量权,综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。只有通过自由实行举证责任倒置,才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“规则”)产生了较大影响。“规”第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说,举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为,由于目前我国立法规定不健全,“在这种情况下,一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝判,而是像立法者那样,为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时,也在宣示一种新的实体法规范”(李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第105页)。
我认为,将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点,是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为,举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会,随着生产力的高度发展以及科学技术的进步,危险责任的不断增加,事故损害的频繁发生,使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定,在某些特殊的民事案件中,如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到,实行举证责任倒置,通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担,也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施,预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看,举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合,要外行的受害者证明损害到底是否可能预见,对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务,并且,是否可以说加害者已尽到该义务,这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下,与作为专门家、事业者的被告相比,作为受害者的原告,在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势,并且根本谈不上准备证据的经济上的资力(于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第131页)。现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应免责,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”(王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社1998年版,第161-162页)。严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的办法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任,而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的,即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置,且对倒置的事由在法律上有严格的限制,因此责任才是严格的。从这个意义上说,严格责任与举证责任倒置是相通的,严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性,而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外,其通过必须由法律明确规定,不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受,如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量,无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
从国外的立法经验来看,西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种:一种是主要由实体法规定举证责任分配。这种模式由于受到法律要件分类学说的影响,举证责任分配规范被认为属于实体法的内容,主要流行于德国、日本等传统大陆法系国家。一种是由实体法与诉讼法共同规定举证责任分配。此种模式除了在实体法中就具体的问题作出规定外,还在诉讼法中对举证责任的分配进行原则性的规定,如法国、葡萄牙、俄罗斯、美国等(参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第102—103页)。但各国关于举证责任倒置的制度一般都是由法律确定的。比较而言,我认为由于举证责任倒置主要涉及到的是侵权法中的严格责任,因此就严格责任问题应当在侵权法中详细规定。其必要性在于:一方面,严格责任作为一种特殊的侵权行为责任,可以与其他的责任制度协调一致;另一方面,在侵权法中规定严格责任,可以将抗辩事由规定得更为详细具体。当然,可以在民事诉讼法中设置有关举证责任倒置的条款,引导有关法官寻找相应实体法规范。
应当明确,不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定,而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下,被告方究竟应当举证证明什么?也就是说,究竟应当“倒什么”、“置什么”?最高人民法院1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定,以下案件可以实行证明责任的倒置:1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼;3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼;4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;5.饲养的动物致人损害的侵权诉讼;6.有关法律规定由被告承担举证责任的。“规则”对此也有反映。这一规定非常容易给人一种误解,似乎在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任,如在高度危险责任的情况下,有关因果关系的问题都要被告来反证,这对被告过于严苛,且在司法实践中也是无法操作的。例如,原告提出诉讼请求,主张损害赔偿,必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告,则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求,也就无法发动诉讼程序,这在实践中是个荒谬的怪圈。所以我认为,关于何种要件事实需要举证责任倒置,十分复杂多样,不宜在民事程序法一一列举,必须斟酌具体法律关系类型,在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制,从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
在我国,确定举证责任倒置必须由法律规定,还具有较为现实的意义。一方面,有利于贯彻立法法的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度,属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下,司法机关也并非完全不能填补这项法律空白,只是应慎重。另一方面,考虑到目前我国法官整体素质并不是太高,允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置,将使法官享有极大的自由裁量的权力,使其在具体案件中可以自由分配举证责任,自由地决定倒置的内容,其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性,裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权,其后果不堪设想。因此我认为,应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制,不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置,也必须进行严格限制,最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复
按照举证责任倒置必须法定化的原则,即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则,在法律上也应当有所限制。也就是说,应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为,实行举证责任倒置,至少应当符合如下条件:
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴,实体法必须包含必要的证明规则,那种割裂证据法与实体法的固有联系,认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为,证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容,而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容,其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款,在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常,关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定,程序法或证据法可以确立一些指引性的规范,引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况,特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用,最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性,无论当事人是否提出,法官都应予以适用。在这一点上,法官没有自由裁量的空间,而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定,则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为,法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济,应当看到的是,在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形,证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远,客观上几乎没有取到证据的可能性,如果按照主张者即须举证的原则,作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近,来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人保持范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如,在医疗事故案件中对过错的举证问题,由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为,所有医疗行为的证据,包括手术记录之类的病历等证据,全在医疗者手中,他离过错证据距离较远,他所能够保持较近距离的证据,只能是到过该医院治疗,发生了损害后果之类事实的证据,所以,他应当对这部分事实承担举证的责任,对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离,不是物理学意义上的空间位置(准确距离长度),而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远,就说明他很难控制证据,或没有控制证据的可能性,因而他就很难得到该证据;证据距离近,就说明他能够控制该证据,因而他也能够得到该证据,甚至该证据本身就为其持有或占有,如果让他举证,他就有获得或提出证据的可能性。比如,举证责任分配原理中的危险领域说,也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域,即根据所控制的危险领域范围(证据距离)来决定举证责任的分配。这是因为一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实,他离该事实的证据距离较远,故难以举证证明,而该危险领域的控制者,他离证据的距离较近,更易于得知案件的事实真相的证据,让他承担一定的举证责任,就成为可能。
三、根据案件的具体需要,确有必要保护受害人的利益
举证责任倒置主要是出于保护受害人权益的需要,可以说这是产生举证责任倒置的主要动因。通过举证责任倒置的形式,以实现社会公正。有一种观点认为,此制度的目的在于保护弱者。我认为,强者弱者不是标准的法律概念,法律(特别是民商事法)倡导民事主体平等,强弱只是案件信息的占有上的量与质的区分,在诉讼中,并非只要是弱者,一概应受到保护,弱者不是一个抽象的资格,强者弱者的诉讼法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害,相对于侵权行为人,如果他在对案件的信息占有上远离案件证据,会产生举证困难或举证不能情形,他就是弱者。为了实现社会正义,保证对这种案件信息的贫乏者(弱者)受到的权利侵害得到法律的救济与恢复,就需要通过举证责任倒置的方式来实现,而这种强弱的判断,一般应当由实体法律规范在具体的法律规范中确定。举证责任倒置对受害人利益的保护很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍,法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。
需要探讨的是,在证据法上还存在着所谓举证妨碍(也有称为证明妨碍)的情况,汉斯·普维庭称之为“证明受阻”的情况,并指出,所谓“证明受阻”,是指负有证明责任的当事人的对方当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出,因而提供证明落空了((德)汉斯.普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第271页)。当然,这是过去的称谓,是比较过时的观点。特别是在诸如原告不能举证,但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据,而被告又拒不提供的情况下,是否应当实行举证责任倒置?在德国法上有两种对立的观点:一种观点认为,可以适用举证责任倒置,由妨害证明的当事人负举证责任,免除主张该事实的当事人的举证责任;另一种观点认为,应当由法官以自由心证的方法判断,妨害证明的当事人应负证据提出责任,而非举证责任。至于其处理方式,德国多数学者也认为,法院应当就证明妨害的行为采用自由心证的方法作出评价,然后就个别具体情形进行适当的判断,这属于被告的证据提出责任问题,并非举证责任分配的问题,在被告遗失证据时,法院应当令被告提出证据以证明其无过失(参见叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第171页)。我国也有学者认为,一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供,可实行举证责任倒置。还有人认为,一方举证不能,而另一方拒绝提供对自己不利的证据,甚至有可能毁灭该证据,在此情况下应当实行举证责任的转换,由能够举证的一方举证(刘琪、扶民:“当前民事损害赔偿案件的特点”,载《人民法院报》1999年12月31日)。我认为,这种情况既不属于举证责任倒置,也不属于举证责任的转换,而是属于事实推定的范畴。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》也采这种观点,该规则第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”我认为在上述证明受阻的情形下,也不能实行举证倒置。因为按照“谁主张谁举证”的原则,原告要提出某种主张就必须提出相应证据加以证明,倘若原告不能举证而只是向法院声称某项关键证据在被告手中,那也只是向法院提供了一个收集证据的线索,法院据此可以收集证据,要求被告向法院提供,被告在此情况下应当有义务配合法院的调查活动,但这并不意味着举证责任转移给了被告,更不能因此使被告承担败诉的后果。因为被告是否有此种证据,该证据的证明力如何皆不明确,此时要被告负担败诉的风险将是极不公平的。
四、被告就某种事由的存在与否具有证明的可能性
举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径与方式,但并不是给被告强加不适当的责任。易言之,在实行严格责任与举证责任倒置的情况下,并非意味着被告就理所当然的、无条件地承担责任。法律仍然赋予被告可以就某种事由存在与否进行抗辩,只要他能够提出其中的一项法定的抗辩理由,就能够被免除责任。尤其需要指出的是,对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能性,如果被告也无法证明这些事由,法律却将该责任施加被告将是不公平的。
举证责任倒置的概念和特征
作者: 中国人民大学法学院教授、博士生导师     王利明现代社会,随着现代化的发展及科技进步,各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展,新型危险事项日益增多,使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂,技术性强,且在发生过程中受害人常常处于无证据状态,而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下,如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则,确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上,举证责任倒置制度的作用逐渐扩张,适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题,更关系到实体权利的实现,不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面,本版将分四次连载,敬请关注。
所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任,学者定义不一,被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任;德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任(形式的举证责任)与客观的举证责任(实质的举证责任)。学者大都认为,英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求,在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务;后者亦称证明责任、确认责任,指当事人在提供证据以后,如果没有使法官对要件事实形成内心确信,就要承担的败诉的不利后果。(参见(德)汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第35页。)
关于举证责任倒置的提法,在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”。(参见张卫平:《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001年第8期;陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第245页。)这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发,不无道理。但我认为,举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面,如前所述,举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外,因此,所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张谁举证”相对应的概念,二者间是相辅相成,互为补充的,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则,作为“谁主张谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则,第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容,这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面,举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成,已成通说,如果因为概念之争贸然否定,则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在:
(一)举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由(过错或因果关系等问题)不负担举证责任,而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为,“举证责任倒置”是指举证责任的转换,即在诉讼的审理进行中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。(参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246—247页。)我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移,而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中,一方提出请求,另一方提出抗辩,双方都需要对自己的主张负提供证据的责任,在举证过程中由于这种请求或者抗辩,使提供证据的责任在当事人之间依次转换,这种情况便属于举证责任的转换。亦即,举证责任的转换,是提出证据的责任,在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法,叫做主观的举证责任的转换,客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于:一方面是谁主张谁举证原则的体现,更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼,在诚实信用原则下,当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩,必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任,随着主张与抗辩的提出,必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则,在实务中存在着一种误解,即认为只有原告才有举证的责任,而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则,实际上是指谁提出主张或者抗辩,谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括:第一,一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证,举证证明的对象,应当是请求权存在的基础事实。在个案中,反诉请求也属于此种请求,皆为本证,都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生,有时还以同一事实为根据,且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性,这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时,反诉是广义抗辩的内容之一,如原告起诉被告欠款不还,被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于:反诉可以独立成诉,而抗辩则不能独立成诉,它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中,如果当事人一方仅仅是否认对方的请求,则属于抗辩而不属于反诉。否认,只是加重了被否认方举证的责任,否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中,如果存在有支持否认的事实主张,对此否认所依据的事实,否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还,被告说绝无此事,这就是否认,他不承担任何举证的责任。但是,如果被告在否认的同时,又说这个钱早已还了,对此还钱的事实,则要承担举证的责任。第二,一方提出主张以后,另一方对该主张进行抗辩,应当就此承担举证的责任。在实体法中,抗辩的事由或类型很多,如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如,在个案诉讼中,原告主张被告侵犯其不动产使用权,诉求停止侵权、赔偿损失,被告却主张房子是自己的。在该诉讼中,原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任,被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任,它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现,它所转换的只是当事人提出证据的责任,即主观的举证责任,而且该提出证据的责任,随着诉讼的进行,经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则,它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任,而将此种负担置于反对的一方身上,所以,它是法定的基本的证明责任分配的例外,因此称为“倒置”。
(二)在举证责任倒置中,反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件,一般包括损害事实、因果关系和过错,这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下,原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任,而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象,同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定,即在实行举证责任倒置的情况下,反对的一方究竟应该反证证明什么,必须要由法律规定。通常,由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的,其证明的事由主要包括两类:一是对自己没有过错的证明;二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下,对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如,被告证明损害是由第三人的原因造成的,则不仅表明被告没有过错,而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下,这两个问题有可能也是相互分离的。例如,被告证明损害是因为不可抗力造成的,就可以表明其主观上没有过错,从而应当被免除责任。
(三)在举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在或不存在,如果其无法就此加以证明,则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而,举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配,更重要的是,对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果,即“举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后,举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务,如果其不能够就法定的事由进行举证,便推定提出主张的一方就该事实的主张成立,这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配,证明责任是一种结果责任,解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上,对被告承担的此类事实作了严格的限定,被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如,在高度危险责任的情况下,被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责,倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样,举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的,由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系,任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象,它不涉及抽象的实体法规范,只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
(四)在实行举证责任倒置的案件中,发动诉讼的原告一方,也应当对部分事实的存在,承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下,是否意味着原告不负任何举证责任,而应由被告证明一切?我认为,即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置,原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下,对于过错、因果关系等,根据法律规定应当由被告证明,从而免除了受害人对此事实的举证的责任,而将该责任倒置给加害人一方,由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实,如加害人、损害事实等,则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任,由该事实的主张者承担举证责任。例如,在高度危险作业的责任中,至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的,否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确,怎么诉讼?对谁诉讼?再如,在医疗事故的举证责任倒置中,作为被告的医院一方,应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任,而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等,承担举证的责任。在举证责任倒置情形下,原告方也承担部分事实的举证责任的原因是:从实体法角度言,任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在;从证据法的角度看,主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发,为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护,实行举证责任倒置,只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担,这并不是说,将所有的诉讼证明事项甚至释明事项,都交给被告承担。从性质上看,举证责任倒置实质上基于法律规定,由原告证明A事实的存在,但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明,被告不能证明的,推定原告的事实主张成立。
举证不能 应当考虑举证倒置

弱者打官司得利
本报特约记者 刘银龙/文
吴之如/图
没有证据予以证明的事实,法律上视为不存在。“谁主张,谁举证”是打官司的基本常识,一旦当事人对自己的诉讼主张举不出证据,这就是举证不能,便会遭受败诉的风险。
举证责任倒置,就是本来应当自己举证的,推给对方负责举证,在冲出自身举证不能困境的同时,反而加大了对方因举证不能而败诉的风险。
在法律规定的“举证责任倒置”情形之下,法官亦可以分配举证责任。也就是说,法官也可以决定“举证责任倒置”,这对当事人来说尤为重要。
“零口供”与刑事公诉
刑事公诉案件,公安机关、检察机关应当提供犯罪嫌疑人有罪的证据,而不能将法定的举证责任倒置,要求犯罪嫌疑人自己证明自己有罪。
刑事公诉案件的举证责任,一言以蔽之,可以用“零口供”概括,即公安机关、检察机关据以确信犯罪嫌疑人有罪,应不以犯罪嫌疑人的“有罪供述”为依据。说白了,“零口供”作为一种近乎于完美的公诉制度,其标准是,要在不依赖任何口供(即零口供)的情况下,对犯罪嫌疑人定罪量刑。
“零口供”制度强化了公安机关、检察机关的举证责任。但在司法实践中,完全排除口供对其他证据的补充说明作用,似乎也不现实。因为物证、书证都是死的,并不会开口说话。由此,书证、物证与刑事公诉案件的关联性,特殊情况下,仍需要“口供”予以衔接。像这种“口供”,很多犯罪嫌疑人往往以“司法机关刑讯逼供”为理,当庭翻供。在西方一些国家,因有“律师在场”制度和“全程录像”制度。法官会对“是否存在刑讯逼供”交由公诉机关举证。而中国刑事诉讼尚未建立“律师在场”制度,公诉机关无法证明没有刑讯逼供,犯罪嫌疑人更无法证明有刑讯逼供,双方都陷入了举证不能的境地。于是,法官认为,若由公诉机关举证,刑事公诉将难以进行,从而放纵罪犯,裁定由犯罪嫌疑人举证,若犯罪嫌疑人无证据证明司法机关“刑讯逼供”,法院则认为“刑讯逼供”事实不存在。这就是法官对举证责任的分配。很显然,法官对“是否存在刑讯逼供”采取了“举证责任倒置”,检察机关刑事公诉案件的胜诉概率明显提高(近几年,检察机关正逐步确立“全程录像”制度,相信法院对“刑讯逼供”的举证责任会逐步改变分配形式)。(法制周报新闻热线:0731-4802117)
民告官,官举证
中国有“民不与官斗,穷不与富斗”的俗语,在现代法治国家,如果官员( 公务员)执法脱离了法律的轨道,老百姓都忍气吞声,这是很危险的事情。因此,为了鼓励民告官,也就是监督官员公正执法,国家特别制定了行政诉讼法,规定凡是民告官的,一是不收诉讼费,二是对老百姓的起诉是否有道理,由行政机关承担举证责任。因此行政诉讼法本身就直接规定了举证责任倒置原则,这是中国几千年来挑战“官本位”最大胆的具体措施之一。
行政诉讼法将老百姓摆上了非常有利于打官司的位置,但行政诉讼法也规定,老百姓仍需对行政机关的“侵害行为”承担举证责任,否则,老百姓民告官在法院就立不了案。一些行政机关或其工作人员,收了罚款不开票,或作出处罚不给处罚决定书,扣押物品不开扣押清单,就是怕老百姓告到法院。这种情形下,老百姓其实无法举证,可行的办法就是提供人证或在交涉中形成书证。
民事官司中的举证倒置
民事法律直接规定“举证责任倒置”的情形很多,如下列纠纷都规定有相关“举证责任倒置”的法定情形:
(1)高空、高压、高速、剧毒、辐射等高度危险作业致人损害的侵权官司;(2)环境污染引起的损害赔偿官司;(3)因医疗行为引起的人身损害赔偿官司;(4)专利官司、缺陷产品致人损害的侵权官司……
除法定的“举证责任倒置”情形之外,民事诉讼中的当事人,如举证不能,还应充分运用“法官裁定举证责任倒置”。
“法官裁定举证责任倒置”,最有名的案例是“高空抛物伤人案”。
一名行人被一高层建筑中抛下的烟灰缸砸伤,按“谁主张,谁举证”的原则,这名被砸伤的行人应举证证明谁抛下了烟灰缸,才能要求赔偿。但该行人显然无法证明具体的侵害人。于是,这名行人将该栋楼所有的住户告上了法庭,法官则裁定,该栋楼所有的住户如不能证明具体的侵害人,则全体住户负责承担赔偿责任。“法官裁定举证责任倒置”,在一些复杂的民事案件中有广阔的运用空间。但当事人必须有充分、独特的理由说服法官。
举证不能,当事人一般有两种情况,一是当事人有条件收集证据,但没有收集或准备,这时当事人要考虑是否可以适用法定的举证责任倒置;二是无法准备证据,当事人可以依据公平原则,请求法院裁定举证责任倒置。总之,举证责任如何确定,是所有当事人必须纳入考虑的重要因素。
 
浅议举证责任倒置的理解与运用
[内容摘要]
本文从民事举证责任倒置的定义入手,主要探讨了民事举证责任倒置的对象、适用范围以及导致民事举证责任倒置的主要因素并结合自己在司法实践中遇到的有关问题进行讨论,提出一些粗浅的看法。
[关键词] 举证责任倒置 倒置对象 适用范围 主要因素
举证责任的分配是民事证据制度中极为重要的组成部分,而举证责任倒置作为“谁主张,谁举证”一般原则的补充,在诉讼活动过程中一直充当着重要的角色。我国《民事诉讼法》中对此虽未明文规定,但最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条以司法解释的形式作出规定,为其找到了相应的法律依据,但该规定比较笼统且缺乏操作性,从而在司法实践出现了诸多问题。笔者认为民事举证责任倒置问题在适用上还有待于完善。为此,本人结合司法审判实践,提出自己的一些的看法。
一、民事举证责任倒置制度概述
举证责任倒置源于德国,在德国法上是指“反方向行驶”,即“应由此方当事人承担的证明责任被免除,由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。”①在我国举证责任倒置,指在某些特定案件中,基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由负担的举证责任,转由他方当事人(一般是被告)就该事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此事由举证证明,则推定原告主张事实成立的一种举证责任分配制度。②从我国的法律规定看,民事举证责任倒置是针对民事诉讼法第64条第1款的规定(当事人对自己提出的主张,有责任提供证据)设立的,是“谁主张,谁举证”的例外性规定。③例如:因共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼,原告只无原则证明数人共同行为对其造成损害的事实,无须承担传统侵权案件中原告必须承担的证明被告对损害的发生具有过错的举证责任,被告只有证明自己对损害的发生没有过错,才能免除责任。
依据法律规定,各种案件举证责任分配的形式只有两种,一种是适用于绝大部分民事案件的“谁主张,谁举证”,即由原告对自己的主张承担举证责任;二是只适用于法律规定的几种实行举证责任倒置的特殊侵权案件的“举证责任倒置”,即由被告承担举证责任,如果被告不能完成举证责任,就要承担败诉的后果。
综上,可以看出举证责任倒置是相对于“谁主张,谁举证”的一般的举证责任分配原则而提出的,是与“谁主张,谁举证”相对应的概念,二者相辅相成,互为补充,构成了完整的举证责任分配体系。
二、民事举证责任倒置对象及其适用范围
(一)民事举证责任的倒置对象
关于举证责任倒置的对象,目前,法学界普遍的观点是指当事人提出的不由自己承担结果责任,而由对方当事人承担真伪不明责任的事实。具体地讲,也就是在实际诉讼中,有哪些事实的举证责任是可以倒置的。本人试运用所学的法律知识结合审判实践,从法理的高度再认识:
认识一:推定的过错是举证责任倒置的对象。举证责任倒置常发生在特别侵权领域。④特别侵权其特别表现在以下几个方面:一是实行无过错归责原则。因双方均无需对无过错举证,“过错是否存在不再成为诉讼中的证明对象,被告也不能通过证明自己无过错来免责。” ⑤故无过错不是举证责任倒置的对象。二是。如国家机关工作人员因执行职务致人损害,由国家机关承担民事责任。此种情形下,因为行为主体为国家机关工作人员,责任主体为国家机关,即行为主体与责任主体不是同一体,故受害人仍需就侵权行为的每个要件举证,不存在举证倒置问题。三是实行过错推定归责原则。如共同危险行为致人损害。此时,受害人可以主张实施者有过错,但因实行过错推定,故其不用举证,共同危险的实施者若想免责,则需举证证明其没有过错。若实施者通过举证只能使有无过错陷入真伪不明,仍应承担结果责任。无疑,推定的过错是举证责任倒置的对象。
认识二:推定的因果关系是举证责任倒置的对象。例如,在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中,“考虑到原告证明污染行为与损害结果之间的因果关系的困难,也应当采取举证责任倒置。” ⑥因污染环境行为与损害事实之间的因果关系具有特殊的性质,需要高度的自然科学知识加以判断,因此在环境污染的案件中,只要证明被告排放了可能危及人身健康或财产损害的物质,就可以推定这种危害是因该排污行为造成的,不需要受害人举证加以证明。被告如果主张排污行为不是该损害事实发生的原因,就由其举出科学的鉴定结论来推翻这一推定结果。证明成立,免除其责任,不能证明或证明不足,由其承担责任。显然,推定的因果关系是举证责任倒置的对象。
认识三:推定的质量瑕疵也是举证责任倒置的对象。普通侵权案件中,原告提出的损害赔偿请求要得到法院的满意判决,必须同时主张并证明这样四个要件事实:1、被告实施了侵权行为;2、原告受到损害;3、侵权行为的原因事实与结果事实之间有因果关系;4、被告在主观上有过错。在产品质量不合格致人损害的侵权诉讼中,因实行无过错归责原则,受害人无需对过错举证,即上述条件中的条件4可以不予证明,但按目前的谁主张,谁举证的原则,对照上述条件,受害人仍需就下列事实负举证责任:(1)被告实施了侵权行为,即产品质量存在着瑕疵或有不当危险,并且它们在产品销售时已经存在;(2)原告受到损害,即受害人使用该产品受到了人身或财产损害;(3)侵权行为的原因事实与结果事实之间有因果关系,即产品的质量瑕疵是造成损害的直接原因。在这三项事实中,只有第二项易于证明,其余两项证明起来都有相当程度的困难。故有学者建议,为在诉讼中有效贯彻实施《民法通则》第122条保护消费者权益的立法本意,对上述两项事实实行举证责任倒置。⑦笔者认为该建议很有道理。因此,推定的质量瑕疵也应是举证责任倒置的对象。
认识四:当事人难以收集证据,难以举证的事实也可以是举证责任倒置的对象。例如,根据我国专利法第60条第2款规定:“在发生侵权纠纷时,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”因为在产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中,专利权人难收集处于被告控制之下的作用其专利方法生产的证据。而对于被告来说,可以轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。这样,根据规定本来应当由原告负担的举证责任便倒置于被告,由被告就自己未使用原告的专利方法负举证责任。当出现真伪不明时,由被告承担结果责任。
再如,在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中。共同危险行为又称准共同侵权行为,是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害,但不知数人中何人造成实际的损害。其特点是数人并无共同过错,各个行为人的行为亦没有特定的指向,损害发生的真正原因是数人中的一人或一部分人的行为,但不明确。显然,这种情况下如按一般侵权诉讼由受害人承担举证责任,因其缺乏证明加害行为由谁实施的能力,无异于否定其获赔权利。而反之,如将这一问题倒置于共同危险行为人承担举证责任,即由其证明损害非自己行为所致,在不能证明时即追究其共同过失,而受害人只需证明数人共同行为对其造成损害既可,则能充分保障受害人的权利。因此,此种情形下,举证责任倒置的对象是行为的实施者。
认识五:被妨害取证的事实也是举证责任倒置的对象。在对方妨害举证的情况下,导致事实真伪不明的责任显然不在负举证责任一方,而完全在对方。若按照举证责任分担的原则,将由此产生的不利诉论结果完全判归负举证责任一方负担,势必会与法律公平、正义的本质背道而驰。此时,将举证责任予以倒置无疑会更妥当。⑧
(二)民事举证责任倒置的范围
最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第74条规定,举证责任倒置适用以下情形:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损瞎赔偿诉讼;(4)建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的情形。至于举证责任倒置为何在这些情形下适用,未见说明。在司法实践中,法官、律师、当事人也常会就民事举证责任倒置问题展开争论,主题不外乎就是在什么情况下适用举证责任倒置,根据法学理论,本人认为取决于是否存在举证责任倒置的对象。根据法学界对举证责任倒置对象的分析,举证责任倒置适用于下列情形:
(1) 实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落,坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。
(2)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼。
(3) 实行质量质量瑕疵关系推定的侵权诉讼。如产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。
(4) 难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼。
(5) 对方妨害举证的诉讼。
但是,从上面分析可以看出,举证责任倒置不适用于高度危险作业致人损害的侵权诉讼和饲养动物致人损害的侵权诉讼。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空,高压,易燃,易爆,剧毒,放射性,高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”被告就免责条件举证,证明“损害是由受害人故意造成的”,是谁主张,谁举证的结果。根本不存在举证责任倒置的对象。饲养动物致人损害也实行无过错原则,原告需就损害事实,因果关系,造成伤害的动物由被告饲养或管理予以举证。同样不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证,也同样是谁主张,谁举证举证带来的结果,而不是举证责任倒置的体现。
三、导致民事举证责任倒置主要因素考量
举证责任倒置的标准归根结底是要体现“公平、正义”这一法律最高准则,同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致,具体来说,应当考量以下几方面:
考量一:证据距离的远近
证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的距离更近一些。距离证据近的当事人更容易提供相应的证据。作为证据的物、证言等都有其归属,都是客观存在的,故有的当事人更接近证据,由距离近的当事人提供证据,也是符合节约诉讼费用的价值取向的。试想,如果负担举证责任的(一般指原告)远离证据材料,而占有或接近证据材料的相对方(一般指被告)却不负举证责任,那么势必将造成显而易见的不公平,种情况下应考虑举证责任分配的倒置。比如,在环境污染案件中,受害人本来必须证明所受的损害与加害人释放的污染源之间有因果关系,这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是,衡之以证据距离理论,对特定的污染源是否会引起特定的损害后果,被诉称的加害人通常比提出诉讼的受害人要更加了解,或者说更有条件与可能予以判定。因此,由加害人举证证明其与污染源之间无因果关系比爱害人证明其与污染源之间有因果关系要更容易,并且节约诉讼成本。类似的案件还有专利侵权诉讼建筑物责任诉讼,产品缺陷诉讼共同危险诉讼、医疗诉讼、劳动争议案件等等。由此可以看出,当事人同证据的空间联系程度对当事人取证有极大的影响。证据距离成为实行举证责任倒置的一个主要因素。距离证据近,就说明他更容易提供该证据。让更容易举证的一方负举证责任,不仅公平,而且还更加有效率,更加节省举证成本,举证不能的机率也大大减少。因此,证据距离是实行举证责任倒置的一个首要原因,但不是惟一原因,而且也不是必然原因。
考量二:举证能力的强弱
举证能力是指收集证据、调查证据、利用证据的能力。由于当事人之间存在着经济、文化、社会地位等方面的差异、举证的能力有的差异。不同的当事人,其所具有的举证能力是不一样的,比如,单位的举证能力比个人要强一些,大单位比小单位的举证能力一般也要强一些,重复诉讼者较之偶然涉诉者举证能力一般强一些,有专业知识者较之无专业知识者举证能力更大一些,经济基础好的比贫困的更强一些,有律师代理的当事人和无律师代理的当事人举证能力也不一样。特别是在一些涉及较强技术性手段的运用主能取证的情形下,当事人一方会因为缺乏相应手段而难以举证,这就要权衡当事人之间的力量,从公平的角度出发,重新分配举证责任,让强势的承担更多的义务。最高法律的《证据解释》第7条规定“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。可见,举证能力往往与证据距离有密切联系。接近证据的一方本身就具有举证方面的优势,举证能力相对而言要强。但是同证据距离一样,举证能力的强弱比较甚至悬殊极大并非一定要导致举证责任的倒置,它仅仅是确定举证责任是否要实行倒置的因素之一。
考量三:盖然性标准及经验规则
盖然性就是可能性的意思。具体而言,当事实处于真伪不明状态时,根据统计资料或人们的生活经验对某种事件或某种现象的发生的比率高低来确定举证责任的配置。比如说,在某一地段发生了交通事故,但受害人只知道是出租车而不知是哪个出租公司的汽车。然而现在有一个统计数字已经表明,该路段的出租车80%都是某某出租公司的,基于此,受害人即可状告该出租车公司,并由该出租车公司证明肇事汽车非属其所有的事实。如果证明不了,即推定是该出租公司的汽车为肇事汽车,由其承担赔偿责任。在这种情形下,盖然性便成为实行举证责任倒置的依据和原因。
考量四:举证妨碍
举证妨碍又称证明受阻,它指的是负有举证责任的一方当事人,在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在唯一证据灭失或者无法提出,以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象。即当重要的诉讼证据为负担举证责任的一方的相对方掌握或控制时,对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助,如因害怕败诉而不提交重要书证,将物证、书证丢失、损坏而无法提交,或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证,此时,导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担举证责任的一方,为了体现法律“公平、正义”的本质,应当考虑被告举证责任倒置。故笔者认为,因对方的故意或过失,使一方无法取得证据的,由妨碍取得证据方举证。可见举证妨碍是实行举证责任倒置的因素之一。
因而,对于举证责任的研究由哪一方当事人负担,这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题,而且在有的情形下还直接关系到诉讼的胜败后果如何确定。于是最高人民法院在该《证据解释》中,不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范,而且还就特殊情形下的举证责任倒置以及哪一个要件事实实行倒置作出了具体的规定,同时,还授予法院以司法上的自由裁量权,灵活地决定举证责任的分配。这样规定的目的,就是要使举证责任这个制度真正发挥它保障诉讼平以及当事人诉讼地位实质平等的作用。
对民事举证责任倒置的研究,法学界是也一直是争论颇多,本人也是一家之言,根据《民事证据规则》关于实行举证责任倒置的5种情形以及散见于相关法律中情况,可以从社会、法律关系高速新动态等对举证责任倒置的一般原理进行再思考:为了维护社会最基本的公平、正义、良知等价值,维护社会弱势者的合法权益,法律上需要将本应当由一方当事人承担的举证责任转移给被告,由对方当事人举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或自己对于损害的发生没有过错,对方当事人才能免除责任。实质上是在诉讼程序中对因经济势力、社会地位等客观因素造成的强势与弱势之间的一种修正与平衡协调,是通过诉讼对社会综合资源的调节,从而达到相对利益均衡的社会良性运行状态。但需要指出的是目前现行法中关于举证责任倒置的情形,并不能穷尽社会生活中应该实行“倒置”的所有情形,这必须赋予法官在证据分配制度上一定的自由裁量权,以适应社会发展的需要。
注释:
1、陈桂明:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社,2000年版。
2、法苑精粹编辑委员会:中国诉讼法学精粹,机械工业出版社,2004年版。
3、樊崇义:《证据学》,中国人民公安大学出版社,第255页。
4、赵建良:《民事证据研究》,法律出版社,第185页。
5、潭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社,第305页。
6、潭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社,第305页。
7、李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社,第168。
8、李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社,171—172页。
作者:刘清华 作者单位:江苏省阜宁县人民法院
来源:中国法院网