杨支柱：处理谣言案件需要明确的几个法律问题(南方周末 2007-8-23)

处理谣言案件需要明确的几个法律问题
2007-08-23 15:50:43  来源: 南方周末  作者:
防止谣言扰乱公共秩序，主要应依靠政府的信息公开，并提高自己的公信力
□杨支柱
7月18日济南暴雨之后，网友“红钻帝国”在网上声称银座购物广场淹死了人，而被治安拘留；黄、萧、蔡三人将广东信宜市共发生的6宗歹徒抢劫强奸妇女的案件，“制作”成“奸杀女生、盗卖器官、凌迟同胞”等谣言上网传播，也受到治安处罚……
这些处理都引起激烈争议。但说对“红钻帝国”的拘留侵犯了她的言论自由，但说对谁谁的拘留侵犯了通信秘密和通信自由，这样的批评其实是无力的。言论自由亦有边界。一种言论如果足以侵害他人的权利或公共秩序，它在法律上就不再属于表达思想的言论，而转变成了足以造成他人或社会损害的“行为”。诽谤、侮辱、煽动暴乱、教唆杀人都是以“言论”形式从事的违法行为甚至严重犯罪行为。言论自由的原则代替不了对具体情景的分析，正如“人身自由”的盾牌不足以对抗杀人、放火的指控。
本文不打算探讨言论自由与个人权利的冲突，只以上列案件为例，探讨公共秩序对言论自由的限制。
处理谣言案件的出发点
关于应受处罚的谣言，我国法律有两处规定：一是“治安管理处罚法”第二十五条第一项“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，一是“刑法”第二百九十一条第一款“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”。
由此可见：“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”就要受处罚，不一定以散布谣言为手段；而谣言如果不足以“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”，则不应受到处罚。是否已经或足以扰乱公共秩序或严重扰乱社会秩序，而不是所散布的信息的真假，才是处理谣言案件的出发点。现场煽动暴乱的罪行比散布谣言严重，总不能说因为煽动是假的所以才应受惩罚吧？散布他人隐私承担民事侵权责任，则恰恰因为所散布的信息是真的。所以言论自由的边界，只能是他人的权利或公共秩序，与言论所承载的信息的真假无关。
那么为什么要规定“散布谣言”扰乱公共秩序才受处罚，而不规定“散布言论”扰乱公共秩序应受处罚呢？因为揭示真相而能扰乱公共秩序，必定是有重大的灾害或危险即将或已经来临，需要警告人们躲避或迎战。例如电影院失火，有人大喊“失火了”，结果观众逃离过程中发生拥挤踩踏导致数人受伤、一人死亡，这危害还不大吗？但是这总比没人警告导致更多的人烧死好得多。不实言论虽然带来了或可能带来混乱，但是如果因为它而避免了或可能避免另一种更严重的损失，则不应受到惩罚。当言论带来比较复杂的后果时，是否扰乱了公共秩序应计算受它影响而产生的正、负公共利益的总和。
强调谣言所带来或可能带来的后果，是为了免于不必要的甚至危险的真假判断。不能要求言论者对谣言带来的一切后果负责，违法行为发生后，如果受害人能采取措施避免损失而未采取，相应损失不应由侵权人承担；如果政府能采取措施而未采取措施导致的损害，也不应由谣言发布者承担。
基于保护言论自由的需要，判断一种言论是否扰乱公共秩序，应该采用“明显而紧迫的危险”标准；因为允许政府因不明显的危险阻止或惩罚言论，将使言论者发表任何言论都胆战心惊，而非紧迫的危险是政府有时间采取措施避免的。
一个谣言是否有“明显而紧迫的危险”，跟国民的敏感神经有关。譬如在那些双方斗争激烈的村委会选举或业主委员会选举中，如果谁在一方群众经常光顾的论坛或博客上散布对方打死、打伤自己人的谣言，的确可能引起械斗。凡文明国家在惩治扰乱公共秩序的谣言时，都必须坚持“明显而紧迫的危险”标准以保护言论自由，但这并不意味着各国处理同样的案件都会得到同样的结果，因为同样的言论在不同国家的危险程度是不同的。
有证据未必是真相
凡是紧急灾害发生后能逃离的人已经逃离，则无论怎么夸大损失都不可能造成更大损失。即使人们正在逃离，只要不在灾害现场煽动，仅仅用键盘或手机短信也不足以扰乱公共秩序，很难想象急于逃命的人还有闲心看“掌中宝”或手机短信。“红钻帝国”在人们早已逃离灾害现场后，通过互联网发表言论，就算是故意造谣说银座购物广场淹死了人，都不会增加一个任何生命和财产的损失。因此不仅事实上没有扰乱公共秩序，也不可能扰乱公共秩序。
夸大灾情当然会在短时间内造成更多的人更大的心灵痛苦，但扰乱公共秩序显然不包括增加人们的心灵痛苦在内；否则播放一部悲剧电影，都可能被冠以扰乱公共秩序的名义拘留。
政府属于公共安全机关。它应该首先关心一种行为是否足以危害公共秩序尤其是公众安全，而不是一种言论中是否含有虚假成分。而且它也往往没有能力马上判断言论的真假。据新华网报道，7月18日济南暴雨之后，“19日凌晨的灾情统计显示，共有22人遇难，6人失踪，142人受伤；19日上午，因灾死亡人数上升至25人，失踪人数减少为4人，受伤者升至171人；19日晚上的灾情统计显示，济南市因大暴雨死亡的人数达到26人，另有6人失踪，171人受伤。”这说明济南当局对灾情的认识也是不断变化的，时至今日，也不见济南当局告诉我们失踪的6人到底是死是活。这并非济南当局的能力问题，即使发达如美国，对“卡特里娜”飓风死亡人数的统计也由最初的513人、657人，不断增加至1209人。由于人类认识固有的局限性，在大的灾害事故发生后的较短时间内，有证据的，未必就是事实真相；无证据的，未必就不是事实真相。既然如此，判断人们传说的死亡人数是否谣言的标准是什么？如果连判断标准都没有，却以散布“谣言”扰乱公共秩序的名义把人拘留，这不但无助于人们掌握真相，相反可能掩盖灾难的严重程度或官员的失职。
在地方政府总是习惯性地低估灾情时，民众“夸大灾情的谣言”传播往往被随后增加的灾情统计证实，引起媒体和中央政府的重视，最后导致中央政府直接救灾或督促地方政府加大救灾力度，多少起到了“亡羊补牢”的作用。
个别人在灾难现场外捕风捉影无限夸大灾害结果，不会形成实质上的危害，因为足以影响政府行为和公众心理的社会舆论，并非个别人的言论所能左右。
“犯罪黑数”与“瘟疫黑数”
信宜三网民因传播“夸大”的犯罪信息导致当地人心惶惶而受到治安处罚，是谣言案中的另一种典型，许多人都曾传播类似的不知真假的小道消息，提醒亲友注意安全。关于犯罪嫌疑人尚未抓获的犯罪行为及其后果的小道消息跟一般谣言不同的是，它不像一般谣言那样是单纯描述和评价已经发生的事，它通向未来，能造成恐慌并改变人们的行为；但是它不会增加犯罪的危险，只会增加对这种客观存在的危险的防范。防范自己被犯罪行为侵犯当然是需要付出成本的，但是这种防范增加了防范者自己和家人的安全，后者显然具有更高的价值。
对有关犯罪信息添油加醋进行传播的最大危害，也就是提高恐慌程度导致过度防范。但是否过度防范其实也是找不到标准的，因此很难说“谣言”导致过度防范造成了他人的损失。已经发现并查实的案件，并不等于全部实际发生的案件，甚至不等于被抓获的罪犯实际所犯的案件。这些不能进入政府视野的犯罪被称为“犯罪黑数”。李克杰认为，对“犯罪黑数”的推测出自追求真相的愿望，不能说是传播谣言(李克杰：《推测犯罪黑数≠传播谣言》，检察日报2007年7月11日)。我想补充的是，普通民众不是法律人、新闻记者或语文老师，他们对犯罪黑数的推测往往使用肯定的语气或编故事的形式，但这并不影响所谓“谣言”的推测本质。小道消息不同于权威信息的地方就在于，我们只是在消息内容与自身有利害关系时“宁信其有”，有备无患，好心地提醒亲友，其实是并不确信的。认定谣言扰乱社会秩序不能建立在不信任公众判断力的基础上。
由于“犯罪黑数”的存在，甚至凭空杜撰一个“已经发生”的犯罪案件来提醒人们加强防范，也同样起到“恐慌换安全”的作用；只要不报假案，就不大可能扰乱公共秩序，于听信谣言的人也未必不是利大于弊。必须强调的是，虚构一个或若干已经结束的犯罪案件与在公共场所面对公众谎称附近某地正在发生暴力犯罪是完全不同的，后者造成的恐慌要大得多，而且会导致警察立即出警，足以扰乱公共秩序，甚至可能触犯刑法第二百九十一条规定的“故意传播编造的恐怖信息罪”。
SARS、霍乱、鼠疫等瘟疫虽然从来源上讲一般属于自然灾害，但瘟疫肆虐期间对SARS、霍乱、鼠疫等疫情的夸大性质上却跟夸大犯罪信息属于同一类型。瘟疫就像没有归案的连环杀手一样具有进攻性，这种进攻性会导致疫情不断突破政府“有事实根据”的报告，对被遗弃或隔离的恐惧还导致患者的隐瞒，因此政府的疫情统计特别需要“谣言”来平衡舆论才能接近事实真相，提醒人们保持足够的防范意识。我认为“瘟疫黑数”是存在的，而且通常比“犯罪黑数”还要大。
不过“瘟疫黑数”虽然在瘟疫爆发时可能比“犯罪黑数”还大，却不像“犯罪黑数”那样存在于日常生活中。传播杜撰的瘟疫谣言引起的恐慌是有害无益的，而且通常比发生一件罪案引起的恐慌大得多，几乎必定引起听信者行为的极大扭曲，应当认定为扰乱公共秩序。
出路在于信息公开
网络和手机短信谣言因为远离事件现场，即使具有明显的危险也未必紧迫，一个高效的政府通常是有时间、有能力及时公布官方信息澄清事实真相的。防止谣言扰乱公共秩序，主要应依靠政府的信息公开，并提高自己的公信力。尽管如此，依法惩治具有明显而紧迫的危险的谣言，仍然是维护公共秩序所必要的，而且减少谣言也可以降低政府阻止谣言扰乱公共秩序的成本。
■6月以来部分“谣言”治安案件一览
5月31日，“站在墙头等红杏”在温州某BBS转贴“抢劫不如去炒股－－市公安局宣”的横幅图片，并自称是自己开车经过瑞安塘下罗凤花园时所见，被温州警方处以治安拘留(温州网2007年6月2日)；
太湖蓝藻污染期间，无锡市民丁某向130余人散发“太湖水致癌物超标200倍”的手机短信，被无锡警方处以治安拘留(新华网南京6月6日消息)；
黄、萧、蔡三人将广东信宜市共发生的6宗歹徒强拉妇女上车抢劫强奸的案件“制作”成“奸杀女生、盗卖器官、凌迟同胞”等谣言在网上传播，被治安处罚(《新快报》7月7日)；
四川广安3名男子7月5日在汽车站附近闲谈，捏造“公交车翻到渠江大桥河里”的事实并被他人广为传播，导致市民争先恐后到渠江大桥观看，被广安警方处以治安拘留(《华西都市报》2007年7月18日)；7月18日济南暴雨之后，网友“红钻帝国”在某BBS跟帖称济南银座购物广场淹死了人，被济南警方处以治安拘留(《齐鲁晚报》2007年7月24日)；
“州长(地市级)奸污北大女生”内幕消息的最初发帖者陈某因涉嫌诽谤被北京警方刑事拘留，但该消息随后被证实，州长被双规，陈某重获自由(《北京晨报》2007年7月25日)。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/zmzg/200708230852.asp