马光远：反垄断法，为何十三年难磨一剑(南方都市报 2007-8-26)

反垄断法，为何十三年难磨一剑
2007-08-26 09:48:23  来源: 南方都市报   作者:
■经济人之马光远专栏
十三年磨一剑。1994年起即被列入人大立法议程的反垄断法草案，在本届全国人大常委会两次审议之后，有望在本月底表决通过(8月25日《上海证券报》)。
反垄断法十三年难磨一剑，根子并不在于立法技术的高难度，反垄断法作为市场经济法律体系中最重要的一环，从诞生至今已逾百年，无论是英美法系的美国，还是大陆法系的德国日本，抑或是英美法与大陆法渗透融合的欧盟，都形成了既有个性又有共性的反垄断制度体系。中国作为一个转型国家，完全可以凭借“后发优势”，制定一部既能与反垄断立法的国际趋势接轨，同时又能对中国独特的垄断情势正确研判的“良法”。令人遗憾的是，十三年来，短短的57个条文，平均每年搞4个条文，却未能平息种种的争论，原因何在？
是我们面临的垄断态势极具特色吗？不能不说这是一个很大的理由。中国社会正处于转型期，各种利益关系盘根错节，政府与市场的边界模糊，中国市场中的垄断除了经济性垄断，还有其他国家都没有的行政性垄断。正因为如此，中国面临的垄断态势的复杂性远远高于美欧等发达国家。长期的权力垄断使行政垄断与体制弊端交相辉映，与利益集团千丝万缕，与地方保护以及部门利益盘根错节，民众希望通过反垄断法的制定，毕其功于一役，剪除行政垄断存在的制度土壤。然而行政垄断本身的复杂性决定了行政垄断行为的消灭是一个系统工程，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决，从源头上解决。单纯依靠反垄断去剪除行政垄断是“不可能完成的任务”，学者们绞尽脑汁设计种种规制行政垄断的法律责任，除了徒增烦恼之外，并不能为铲除行政垄断提供锋利的法律之剑。
反垄断法引发争议的另外一个原因是立法者和民众对反垄断法的期望值太高。从古至今，法律都承载着人类美好的理想，然而，立法作为一种制度变迁的方式和公共选择的过程，总是受到相关经济社会环境因素的制约并受到不同利益和需要的驱动，任何一项法律的出台，都是重大利益的博弈和妥协。法律本身内在的不完备性决定，一部反垄断法无论其规定如何完善，如何具有操作性，都不可能穷尽现实中的所有垄断行为，也不可能一夜之间让所有的不合理的垄断行为都消失。
反垄断法的争议，还在于反垄断法承担了很多不该承担的“重任”。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者福利。我们不应当赋予反垄断法太多任务，反垄断法也不可能解决所有问题，它只是一部纯粹的反垄断法律，它承担不起国家经济安全的重任，更承担不起将所有因为体制原因而产生的地方保护、部门垄断等一网打尽的任务。
毋庸讳言，在反垄断立法的过程中，既得利益集团不会放弃寻租的机会，通过游说等行为，用类似“点菜”的方式购买法律规则，增加立法中的寻租行为“俘获国家”，通过“垄断豁免”等规定，为其垄断行为披上合法的外衣。果然，我们霍然看到二审稿中有“对于关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”等匪夷所思的规定。
同时，由于精英和部门垄断立法，导致恶法和立法的利益化严重，走向了法治的反面。这部名为《反垄断法》的文件，在立法过程中却屡屡上演几大权力部门争夺“立法权”的好戏，商务部、工商总局、发改委各显其能，都试图垄断反垄断法的“立法权”，实现“权力部门化，部门利益化，利益法规化”。对于本部门已经取得的反垄断执法权，寸土必争，这导致了在反垄断法草案中并没有像欧美等发达国家一样，设置独立的反垄断执法机构，而“反垄断委员会”等跨部门的没有任何实质权力的机构，只能证明是部门设置的“流动性过剩”。因此，在反垄断立法的同时，打破部门对立法的垄断，通过竞争性立法，提高立法的质量和权威是必不可少的。
尽管理想很难照进现实，但我们仍然期望，正在审议反垄断法的人大常委们能以自己的智慧，让这部法律的争议更少一点，任务更轻一点，操作性更强一点，出台更早一点，成为一部“干干净净”的法律。
(作者系北京知名学者)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/200708260206.asp
《反垄断法》月底三审
2007-08-21 16:03:37  来源: 21世纪经济报道   作者: 陈默　黄荷
有关对垄断国企的管辖、行业监管与竞争监管的关系、反垄断执法机构、行政垄断的法律责任落实，以及对出口卡特尔的豁免等问题都存在争议
垄断国企规定最受关注
将于8月24日－30日召开的十届全国人大常委会第二十九次会议议程中，《反垄断法》草案在列。
这是继6月份之后的第三次审议。多位参与立法的人士均透露，“不出意外的话，反垄断法有望获得通过。”
自1994年被列入人大立法议程，13年来《反垄断法》立法争议不断。
去年6月，草案首次提交人大审议。间隔一年之后的二审稿，较之前有多处重大修改。
8月1日，商务部条法司司长尚明就表示，目前的《反垄断法》草案内容已经“较为完善”。多位参与立法讨论的专家透露，三审稿和二审相比可能“不会有大的变化”。
但是这并不表示争议已经停息。有关对垄断国企的管辖、行业监管与竞争监管的关系、反垄断执法机构、行政垄断的法律责任落实，以及对出口卡特尔的豁免等问题都存在争议，而未来法律实施还面临很多挑战。
大型国企的垄断与监管
二审稿在总则中增加数条规定，其中最受关注的是二审中增加的总则第七条有关大型国企的规定。
该规定表示，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”
在加强保护的同时，该条也强调国家对其经营行为和价格“依法实施监督和调控，维护消费者利益，促进技术进步”，并指这些行业不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益。
《反垄断法》起草专家组成员、对外经贸大学教授黄勇表示，“突出对国有占控制地位企业的保护。”但是其中的“依法”指定不明确，导致对垄断国企的竞争监管管辖权也不明确，条文中强调的保护消费者利益等其他目的可能难以落实。
在他看来，如果是因为各种考虑需要保证国资的控制力，那在市场准入等方面有关法律法规可以确定一些国企的独占地位，但是除此之外涉及竞争的经营性行为，比如拒绝交易、搭售、附加不合理交易条件等，就必须纳入反垄断法的监管范围。
尽管不少观点表示，这里的“依法”是依照各种法，其中包括本法(即反垄断法)和其他法律(如各种行业监管法)。但黄勇分析说，是否明确表示依照本法干系很大。
问题的关键涉及到行业监管与竞争监管、各种行业法与反垄断法的关系问题。这在草案一审前后就争议巨大。
一审稿第二条规定，“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”一审稿第四十四条还规定，“有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定”，有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。
而二审稿则改为在附则第五十六条做出规定，“连有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理这一项都取消了。”黄勇说，如果这些规定没有厘清，可能导致这些垄断国企被排除在竞争监管机构(反垄断委员会和反垄断执法机构)的管辖之外。
更令人担忧的是，在很多行业，《反垄断法》可能被其他众多的行业法所取代，威力大为削减。
立法小组另一成员、中国政法大学教授时建中就表示，《反垄断法》和其他行业监管法的关系不是一般法和特别法的关系，因此不存在特别法优先于一般法实施的情况。而作为“经济宪法”的反垄断法是基本法，其他法律应该不得与之相冲突。
时建中说，立法过程中他们一直呼吁赋予反垄断委员会配备对相关行业监管规则进行审查的职权，但迄今为止的草案中并未能实现。
反垄断执法机构如何架构
而反垄断执法机构的问题，一审稿确定的反垄断委员会加反垄断执法机构的双层架构模式在二审中没有重大变化，只是给反垄断委员会增加了“制定、发布反垄断指南”这项职责。黄勇分析，如果没有明确统一执法机构，由委员会来制定执法标准，比由相关执法机构自己制定要进步很多。
二审稿同时删去了该委员会“由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”的内容。这样，反垄断委员会的组成、议事方式、工作规则以及其更为详细的职责和权限将由国务院另行规定。时建中分析，这个规定相当于反垄断委员会的组织法，是未来反垄断法实施细则和配套法规中非常关键的内容。
而双层架构下的第二层——反垄断执法机构具体如何组织，是统一还是分散，黄勇分析说，从目前的条文看没有明确，还是“待定”。
目前，国家发改委、商务部和国家工商总局三家都有反垄断的相关职责，而具有与此相关职权的其他行业监管部门更是众多。参加立法的专家们都期待成立相对独立、专业、权威的统一执法机构，以保证执法的效果。
在二审过程中，傅志寰、应松年、王茂林和蒋祝平等多位人大常委会组成人员也提出了类似意见。他们担心，分散执法的格局容易造成“互相推诿、互相争权”，以及执法标准不统一，行政资源浪费，企业负担过重和无所适从等一系列问题。
但由于执法机构的架构涉及对现有利益结构的调整，难度非常大，“未来制定实施细则以及实际执法都绕不开这个问题。可能要通过个渐进的过程来逐步实现。”一位专家分析说。
行政垄断的责任追究难题
而和执法机制一样面临困境的是对行政垄断的责任追究。
二审稿第五章用六个条款来规定对利用行政权力排除、限制竞争的规制。这个章节来之不易。在一审前，这一章曾被“整体拿掉”。原因在于，用反垄断法来对付行政垄断的“必要性”以及“可行性”都曾遭到质疑。
“必要性”问题很容易达成共识，但“可行性”问题则长期没有解决。二审稿第五十条对此的规定是，“由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
黄勇分析说，第五章的规定比较好，甚至还规定了对抽象性垄断行为的禁止，但问题在于法律责任如何落实上。“由其上级机关来管辖，实际上把反垄断委员会和反垄断执法机构的管辖排除了。”相比当年制定的《反不正当竞争法》，基本没有什么突破。
“出口卡特尔”的豁免权争议
其他几处争议还包括，是否应该在反垄断法中规定对垄断行为的刑事责任，规定对外资并购中的国家安全审查等。
而问题比较严重但并未受到广泛关注的是有关“出口卡特尔”的豁免问题。
二审稿第十五条规定了七种可以得到反垄断豁免的垄断协议，同时规定了获得豁免的条件，即协议“不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益”。但“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”则不受此条件限制。
一位分析人士说，这主要是针对我国出口企业竞相压价、恶性竞争的情况，对由相关企业，包括行业协会等组织达成的出口价格协议实行反垄断豁免。
“这对规避海外的反倾销调查或许有利，但可能会传达错误的信号，国内出口企业的价格协议会面临海外的反垄断诉讼和反垄断调查风险。”这位人士分析说。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/sjjj/200708210849.asp