国企改制法律意见书的规范制作

　    改制 法律意见书 规范制作

　　内容提要：法律意见书是国资监管部门或政府决定或批准企业国有产权转让行为的必备文件之一，这为律师在国企改制中发挥重大作用提供了契机，同时又赋予了律师相当大的责任。出具规范法律意见书，无论是维护企业、债权人及职工合法权益方面，为政府部门提供审批依据方面，还是保护律师事务所和律师自身方面，都具有非常重大的意义。本文就如何规范制作国企改制法律意见书做一些有益探讨。

　　法律意见书是律师受当事人的委托，对某一法律事实，运用法律规定进行分析、阐述和认定，向司法机关或有关的行政机关或者当事人提出意见和建议的一种律师业务的法律文书。国企改制法律意见书是律师针对国企改制报批的改制方案或产权转让方案所涉及的法律、政策问题而出具的法律意见书。

　　《企业国有产权转让管理办法》(以下简称《办法》)将律师事务所出具的法律意见书规定为决定或者批准企业国有产权转让行为的必须审查的书面文件之一。这一规定，是律师参与国企改制，进行尽职调查、出具法律意见书最直接的法规依据，为律师拓展非诉法律业务、在国企改制中发挥重大作用提供了契机。但这是国资管理部门在总结我国国有企业多年来屡屡出现的不规范改制经验教训的基础上出台的，意在避免国企改制中再次出现逃废债务、侵占国有资产、损害职工合法权益等问题，将律师事务所纳为国企改制的重要参与主体，也是寄希望律师事务所作为国资管理部门审批之前的一道防水闸，赋予了律师相当大的责任。《办法》第41条就明确规定律师事务所等社会中介机构在企业国有产权转让的服务过程中违规执业的，由国有资产监督管理部门通报行业主管部门并建议给予相应处罚。当然，如果律师在国企改制法律服务过程中不尽职给当事人造成经济损失，还应该承担相应的民事赔偿责任。因此，律师在改制法律业务中规范操作，特别是规范出具体现律师工作成果的法律意见书，无论是在维护企业、债权人、职工利益方面，为国资管理部门在审批把关方面，还是在保护律师事务所及律师自身方面，都具有非常重大的意义。本文对国企改制法律意见书的规范制作方面做一些探讨。

　　一、国企改制中律师出具法律意见书的情形

　　《办法》第28条规定，决定或者批准企业国有产权转让行为，应当审查转让企业国有产权的有关决议文件、企业国有产权转让方案、转让方和转让标的企业国有资产产权登记证、律师事务所出具的法律意见书、受让方应当具备的基本条件及批准机构要求的其他文件。根据该规定，在改制企业国有产权转让方案报批时应该出具法律意见书，且该法律意见书应该主要针对企业国有产权转让方案的相关内容发表意见。

　　上海市国资委规定，占有国有资产的企业、事业单位进行资产清查、产权界定、产权交易、产权纠纷调处时，应聘请律师事务所参与。律师出具的法律意见书作为上海市国有资产管理部门确认企业、事业单位产权事务的必备文件。律师从事产权交易法律事务需出具法律意见书的情形包括：审查企业产权、股权出让、划转情况;审查企业并购出售、资产重组、股份制改造过程中的产权状况;为企业的财产所有权及相关财产权利的转入和受让等。律师的法律意见书一般分两种，一种是关于改制方案的法律意见书，另一种是关于国有产权转让方案的法律意见书。

　　山东省国资委于2004年11月2日出台的《省属国有企业改革改制审批程序(试行)》中并没有具体规定法律意见书的出具时间和出具内容，但该《程序》沿袭了省国资委成立前由山东省深化省属国有企业改革领导小组办公室颁发的鲁企改字[2003]20号文件规定。按鲁企改字[2003]20号文，改制企业先有一个改制或重组方案，最后有一个资产处置方案，资产处置方案报审时应同时附上法律意见书。因此，山东省省属国企改制报资产处置方案时应出具法律意见书。(资产处置一般涉及产权转让，虽然两者之间不能划等号，涉及产权转让的资产处置方案有时又称产权转让方案。为了叙述方便，本文中两者未做严格区分。)

　　二、法律意见书的要求

　　一份形式严谨、结构缜密、分析准确、论证精当的法律意见书不仅是律师为客户提供专业法律服务的工作指南，同时也是律师对纷繁复杂的各种法律关系宏观驾驭能力和微观操作技巧的充分展示。根据笔者执业经验，法律意见书应达到如下基本要求：

　　1、形式严谨，结构缜密。

　　一份法律意见书，就是一篇完整的文章。虽无强求一致的格式，但属专业人士撰写的专业文章，用于当事人某一特定用途，首先形式上要严谨，要遵循一般写作格式。同时在文章结构上要缜密，通篇甚至是某一支点问题上应按提出问题、摆明事实、分析问题、找准依据、解决问题、得出结论这一阐述方式进行。

　　2、内容完整，详略得当。

　　律师通过对委托人所提供的材料、自己调查取得的材料进行由表及里、由此及彼、去粗取精、去伪存真的深入掌握后，对事实部分进行比较完整的叙述。只有完整的事实，才能有完整的分析。但要注意把握表述重点，注意选材和剪裁，剔除多余事项，写出必要情节和关键细节，同时注意重点的变化，精准把握整个事情脉络和分析重点，这样容易解决问题。

　　3、尊重事实，严格依法。

　　以事实为依据，以法律为准绳，这是法律工作者最起码的要求。出具法律意见书时，要辩明真假虚实，尊重法律事实，同时言之有据，运用现行法律法规和法理进行客观分析，不要无原则地迎合委托人的心理。运用法律时，要对不同法律渊源、不同效力等级、不同适用范围的相关法律文件进行细致分析，从而为解决核心法律问题提供正确的分析意见，出具最优的操作方案。

　　4、语言规范，结论明确。

　　出具法律意见书，尽量使用规范的法律语言，且力求用词准确、行文简约。通过对问题的论证分析，得出的结论应该是明确的。如果得出的是模棱两可的结论，律师出具的法律意见书不具有指导性，也就失去了其应有的作用。当然在证据材料不完整，事实不十分明确的情况下，可在结论前增加有基础、有倾向性的假设;在不便于做出肯定性结论的前提下，可以出具保留意见。

　　上述是法律意见书的基本要求，企业改制过程中出具的法律意见书还应该满足如下第5和第6两个要求：

　　5、立足调查，勤勉尽责。

　　律师应在尽职调查的基础上，在核实与查证改制方案内容或国有产权转让方案内容的基础上出具法律意见书。律师不得在未经调查的情况下，仅针对改制方案或国有产权转让方案的书面内容出具法律意见书。

　　6、紧扣要求，逐项论证。

　　根据《办法》及山东省国资委有关文件规定，律师对国有企业改制工作出具的法律意见书，主要用于产权主体或改制企业向国资管理部门申请批准改制方案或国有产权转让方案时作为报批配套文件使用，因此，律师应关注国资管理部门的审批事项及其重点，遵循依法维护种类产权主体合法权益、实事求是、公正公平的原则，依据国资管理部门的具体要求，针对改制方案或国有产权转让方案的具体内容及审批程序，逐项发表意见。

　　三、改制法律意见书的一般内容

　　国企改制法律意见书，有其特殊的要求，除参照一般法律意见书的基本格式和基本要求外，应特别体现以下几部分内容：

　　1、出具法律意见书的背景和法律依据。首先应表述出具法律意见书的相关背景。如委托主体基本情况介绍、委托主体从事的产权变革事项等。同时应交待出具法律意见书的法律依据。如《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行条例》、《关于规范国有企业改制工作的意见》等。

　　2、律师出具法律意见书的范围和区间。法律意见书中应清楚表明仅针对某一事项或某些具体事项出具，并界定就某一时间区间的法律事实发表法律意见。

　　3、律师为出具本法律意见书所审阅的相关文件资料。审阅的材料包括：《企业法人营业执照》、董事会关于企业国有产权转让的决议、职工代表大会关于企业国有产权转让的意见、职代会关于职工安置方案的决议、审计报告、资产评估报告、产权登记证、企业国有产权转让方案、转让合同、受让方营业执照及相关工商登记材料等。

　　4、出具法律意见书的律师声明。如：关于法律依据的声明、关于法律意见书真实性的声明、关于证据材料的声明、关于委托方提供资料真实性的法律责任的声明、关于法律意见书使用目的的声明等。

　　5、法律意见书的主要内容。包括转让方、受让方主体资格合法性意见、标的企业工商登记情况、国有产权形成基本事实及合法有效性意见、国有产权转让的程序和批准程序的合法性意见、国有产权转让方案的合法性意见(包括转让行为的论证、职工安置方案、债权债务处置、转让收益处置及转让程序性问题等)。

　　6、结论(综合发表意见)。对有关法律问题确实不能作出明确判断的，应当发表保留意见，并且指出有保留意见的事项对本项产权变革的影响程度。

　　7、律师认为需要说明的事项。

　　四、国企改制法律意见书的主要内容

　　法律意见书是改制企业或其主管部门向国有资产监督管理部门报批改制方案或国有产权转让方案的重要配套文件，律师法律意见书的主要内容应按国资管理部门的要求来完成。就山东省省属国有企业改制来说，山东省国资委要求企业在报批资产处置方案时，除附法律意见书外，还要求附报改制企业主管部门与受让方草签的国有企业产权转让协议，因此律师出具法律意见书应当针对资产处置方案及国有产权转让合同的内容逐项发表意见。

　　1、对产权转让方、受让方主体资格发表意见

　　首先，产权转让方、受让方应是具有民事权利能力和民事行为能力的人。其次，《办法》对几类较特殊的企业国有产权转让问题做出了规定。第27条规定，转让国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。对非上市股份有限公司国有股权转让管理，国家另有规定的，从其规定。第35条规定，境外企业国有产权转让管理办法另行制定。第37条规定，政企尚未分开的单位以及其他单位所持有的企业国有产权转让，由主管财政部门批准，具体比照本办法执行。另外，要注意受让方是外国投资者的情况。根据《办法》第16条规定，受让方为外国及中国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或者其他组织的，受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》及其他有关规定。如果受让方涉及管理层，还应遵守《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于规范国有企业改制工作的意见》(以下简称《意见》)和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》等文件的规定。律师在尽职调查的基础上对转、受让双方主体资格发表意见。

　　2、对标的企业的存续情况及产权权属的合法性发表意见

　　企业国有产权转让合同是以企业国有产权为买卖标的的合同。该标的企业，首先应当合法存续。其次国有产权持有单位对该产权应是合法持有。关于转让标的，《办法》第6条规定，权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得转让。被设置为担保物权的企业国有产权转让，应当符合《担保法》有关规定。律师应在核实企业法人营业执照、企业或公司章程、与企业设立相关的政府有权部门的批文、企业成立时及成立后历次验资报告及资产评估报告、股东会、董事会会议记录和决议、企业股权财产权利担保协议等相关文件的基础上对标的企业的存续情况及其权属发表意见。

　　3、对转让价格和转让价款支付方式条款发表意见。

　　《办法》规定，企业国有产权转让事项经批准或决定后，标的企业应按照有关规定开展清产核资，并委托会计师事务所实施全面审计，在此基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易。受让方应当按照产权转让合同的约定支付转让价款。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大，一次付清确实有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保，付款期限不得超过1年。除国家另有规定外，不得采取转让前将有关费用从净资产中抵扣的方法进行企业国有产权转让。企业国有产权转让合同中关于转让价格和转让价款支付方式的约定是否违反国家的这些规定，律师应该发表意见。

　　4、对国有产权转让的程序和批准程序的合法性发表意见

　　《办法》规定，企业国有产权转让，首先要按内部决策程序进行决议。涉及职工合法权益的，应听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应经职工代表大会讨论通过。按规定的批准程序审批后，应进行清产核资、财务审计、资产评估、转让公告、征集受让方、产权交易、签订合同、支付价款、产权交割与登记等规定的操作程序。关于批准程序，《办法》也有明确的规定。国资监管机构决定所出资企业的国有产权转让，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有产权转让，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国资监管机构会签财政部门后批准。对于山东省省属国有企业的产权转让，还应严格遵照山东省国资委出台的《省属国有企业改革改制审批程序(试行)》和《关于省属国有企业改制方案审批及产权转让管理有关问题的意见》等文件的具体规定。律师应根据这些政策、文件的具体规定对企业国有产权的转让程序和批准程序的合法性发表意见。

　　5、国有产权转让方案的合法性发表意见

　　对于国有产权转让方案中涉及职工安置、债权债务处理、土地资源处置、产权转让收益处置等重大问题，律师应逐项发表意见。

　　职工安置方面。企业国有产权转让导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，方案应包括同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。同时，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。国资发产权[2004]268号进一步明确，对转让标的企业涉及的职工安置方案，应当按照国家有关政策规定明确提出企业职工的劳动关系分类处理方式和有关补偿标准，经该企业职工代表大会讨论通过，并获企业所在地劳动保障行政部门审核同意。山东省省属国企进行产权转让，涉及职工安置问题，应具体执行《省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法》和《关于省属国有企业改革支付职工经济补偿金有关问题的通知》的规定。律师应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以说明。

　　债权债务处理方面。企业国有产权转让方案一般要载明转让标的企业涉及的债权债务的处理方案。国企改革改制中出现的逃废金融债务和其他债务的现象，不仅违背了市场经济关于法治和诚信的要求，而且严重损害了金融机构和其他机构的利益。《办法》和《意见》都强调保全债务尤其是金融债务的重要性。律师应根据法释[2003]1号《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》及相关法律规定，对国有产权转让方案中关于债权债务的处理发表意见。

　　土地资源处置方面。改制企业中，以出让方式取得的土地使用权，仍作为原企业资产对待，不需再行处置审批。以划拨方式取得的土地使用权，必须办理土地资产处置审批手续。土地资源处置，应遵照国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法》和《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》等政策规定，对于山东省省属国有企业改制，还应具体执行鲁国土资发《关于规范土地资产处置促进省属国有企业改革的意见》的规定。

　　国有产权转让收益的处置方面。《办法》第23条规定，转让企业国有产权取得的净收益，按照国家有关规定处理。《意见》规定，转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工和经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。《企业国有资本与财务管理办法》第32条规定，转让母公司国有资本所得收益，上缴主管财政机关;企业转让子公司股权所得收益与其子公司股权投资的差额，作为投资损益处理。对于国有产权转让收益的处置，律师应进行审查，并对其合法性发表意见。

　　论文点评：法律意见书是体现律师执业技能的重要文书，属非规范性文种。本文对法律意见书的制作要求进行了较精辟的归纳，特别是作者根据多年的执业经验重点阐述了制作国企改制法律意见书的特殊要求和具体内容，并明确列出了各项内容所涉及的重要政策法规依据，具有很强的实用性和较高的参考价值。