论数字图书馆版权问题中的法定许可和集体管理制度的理论基础

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周晓冰 北京市第二中级人民法院
一、数字图书馆面临的海量权利许可因交易成本过高而无法实现
数字图书馆基本要素是数字化资源，大量的数字化资源是数字图书馆的“物质”基础。从数字图书馆将海量的作品数字化，形成资源库，到将版权人的作品在网络上传输，这一系列的行为在数字图书馆建设开发中不可避免。因此在数字图书馆资源建设的整个过程中，都涉及到对传统版权理论及基本概念的冲击和对现有版权制度的挑战。目前数字图书馆面临的法律问题主要是版权问题。
数字图书馆是以建立海量中文信息库为目标的，并且以提供内容服务为主,这些资源库的建设必然要对享有著作权的作品进行收集、加工与整理，所以首先涉及到将作品数字化时的“大量权利许可问题”。尽管数字化权在著作权法中没有明确规定为作者的权利之一，但是，将作品制作成电子版本，毫无疑问是对作品进行再一次复制使用。对已发表的作品进行数字化，会涉及到署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利；对于未发表的作品，除上述这些权利外还会涉及到发表权，各类信息的采集都会涉及到的作品的著作权权处理(包括国内许可与国外许可)。即使对进入共有领域作品的采集也会涉及到作品的人身权。
图书馆的利害关系在数字化著作权的讨论中从一开始就有争议。作为人类知识记录的受托管理人，图书馆必需充分利用技术手段保存和提供人类文化、科研、学术成果，在保护国家资源、民族文化方面，图书馆起到不可替代的作用。然而，就目前各国著作权法对图书馆使用作品的规定来看是不利于图书馆在数字化环境生存的。
图书馆要制作大量的数据库以提供便捷的计算机检索不论是以光盘形式还是以在线服务形式都必须获得版权许可，而这一许可量是相当大的，如果说，数字图书馆需要采集的是“海量数据内容”的话，那么她要面对的将是作品使用权的“海量许可”。而这种“海量许可”带来的巨大的交易费用，不仅使得数字图书馆的建设成本畸形提高，更造成了社会成本的巨大浪费，违背了版权制度推进社会文化发展的初衷。
二、数字图书馆版权问题的核心是著作权人的版权许可/授权问题
戈尔茨坦（Goldstein）指出：“版权从诞生之日起就是技术的孩子。在印刷术发明之前，版权就没有存在的理由。几个世纪之后，照片、录音制品、电影、录像机、CD和数字计算机等戏剧性的扩展了可机械复制娱乐和信息的市场，也增加了版权在规范市场秩序方面的功能。”
著作权的核心价值在于调整著作权人和作品使用者的利益，维护实现著作权人的权益和最大限度的使公众收益于之间的平衡，虽然二者在一定条件下可以相辅相成，但是也极易发生冲突，网络上肆虐的版权侵权现象就是其中一例。作为数字化和网络化的最大课客体，作品之于网络时代，恐怕更有其他事物无法比拟的深刻震撼和影响：存在的形式变了，传播的方式变了，使用的方式变了，甚至创作的模式也变了。一系列的变化使得作品成为网络时代的主角，借网络大行其道同时也因网上侵权而贻害不浅。在这种环境下，著作权没有理由不做深刻的反省，也无法按兵不动。
著作权人的权利失效，不能够实现所享有权利的经济利益和精神利益，以及数字图书馆经营者难以承担“海量许可”的巨大交易费用，其连接点就在于著作权人的版权许可/授权问题。这就出现了著作权人拥有权利但无法实现利益而使用者却因为没有权利/授权而不能合法利用作品的尴尬境地，这种境地不仅使得现有作品的经济效益因受制度的约束而无法发挥，更使得著作权人因经济利益和精神利益无法实现而遭受创作积极性的打击，以及数字图书馆经营者面临或者违法侵权或者放弃数字图书馆建设的双输结局。
很显然，数字图书馆是网络时代特有的产物，那么，其建设和发展必须由这个时代的规则来引导和规范。然而，高速发展的信息化社会总是体现出科技与法律滞后性的格格不入。尽管用传统的法律条文解释、处理网上法律问题已经有了很好的积累，并提供了有益的判例和经验，但在法治社会的今天，尤其是在大陆法系的中国，这种处理问题的方式总显得有些苍白。
这其中，网上的版权规则在当代的著作权法中体现的更为混沌。数字图书馆的本身就是将海量的作品数字化，并将这种数字化作品在网络上传播的一个媒介。这种不同于传统意义的“传播”体现在“无铅工业”和“非纸介质”两个方面。数字图书馆的发展必须以解决版权问题为前提，要有法可依，否则，在发展过程中中无穷无尽的纠纷和诉讼必将会把我们原有的美好愿望拖向绝路。
三、解决版权许可问题入手点的确定
我们并没有完全的自由。我们并非在空白的状态下行动。我们无法摆脱包含在现行条约和法律中的种类、权利和例外的束缚。我们不能忘记被广泛确认的惯例就是建立在现有的这些种类、权利和例外的基础上的，长期的合同关系就是基于这些管理形成的，等等。因此，不论在国内还是国际准则范围内，普遍希望尽力对这一新的现象适用现有准则。
数字化技术和网络技术给数字图书馆问题提出了挑战，然而，这种挑战是否在现有的制度和社会的调整和宽容范围之内，还是要寻求制度上的变革，而变革中以什么样的新制度能够有效的解决问题，都是我们需要思考的问题。
对于很多问题的讨论，学者总是从不同的角度和位置提出不同的看法和建议，从表面上看，很多看法和建议是没有共同之处的，甚至在观点上是相反的，但是却却用各自的论证表明了这样一个问题：在很长时间内可能是最难解决的问题是，人们感到很难使各方接受一种可能不承认任何选择为合理选择的特殊解决方法。
事实上，我们一方面要看到作品创作、传播的经济环境已经改变，另一方面，我们更需要看到：外部经济导致的版权制度的瑕疵相应的越来越难以凭借传统版权法的方式予以矫正。
四、扩张法定许可范围，从根本上解决“海量许可授权”的问题
随着复制技术的发展，作品被未经许可复制的可能性急剧增加，而且已经到了作者不能控制的局面，于是，权利人开始考虑在复制设备上收取版税，如复印机、录音机等，权利人的报酬从复制设备制造商处获得。进而又担心，一旦这些复制设备的销量在市场达到饱和或衰落，所收取的使用费可能不能反映私人复印或家庭录音持续增长的情况，著作权人的权利仍然没有被充分保护，于是在复制材料上也开始收取版税，如录音带、录像带等。到了互联网的时代，这些复制方式相比之下都不足为重了，权利人担心更多、更不可控制的是在网络上对作品的使用，那么，是否开始考虑对计算机增收版税了呢？而如果有一天人人都有一台计算机，人人都要缴纳版税了，包括作者自己。在这种人人都是作者，人人都是使用者的社会，通过繁复的著作权授权制度来体现对个人权利的保护是效率非常低下的。从另一方面来看，如果权利人要向每一位复制其作品的人行使授权和收取报酬的权利，那么这种制度本身就难以维持了，而法定许可制度是不使那些未经作者授权使用其作品的使用者处于不断违法状况的唯一有效手段。
法定许可制度曾经遭到许多国家的反对，在进入互联网时代之前，这一制度可能对作者权益的损害较大，但在互联网深入社会的各个层面、包括作者自己都不能不受益与这一信息工具的时候，法定许可制度在保障使用者最大可能利用因特网信息的同时，也保障了作者能获得最大的收益和最实际的保护。一项权利如果不能被社会广大公众认可，这一权利也就形同虚设。换言之，一部法律制定的结果使社会多数人进入违法行列，这部法律便不会为这个社会所服务了，相对于管理权利的能力而言，法律设立太多的权利并不一定会保障权利人的利益，更多的会导致缺乏效率。
五、用集体管理制度解决著作权人和数字图书馆经营者因版权许可/授权所消耗的社会成本
著作权作为私权，其权利应当是个别行使的，个人管理著作权使作者能够自己决定和控制利用其作品的经济和非经济条件，符合民法中当事人意思自治的原则，而事实上，现代法制也是在这样的基础上建立的。
然而，随着技术的发展，管理私权的方法在有所改变。不断发展的信息社会的信息技术基础是对大量的数据群的数字压缩技术和标准，这也是用于存储和传输的技术，然而无论是以数字化形式的物质载体发行受著作权保护的作品或者劳动，还是通过专门的网络，如信息高速公路，其前提总是必须取得著作权的利用权。在信息社会中要单独管理权利，绝非易事。为了解决这种大量权利使用问题，最初产生于1777年法国的版权集体管理制度已经引起了众多版权人和研究者的广泛关注。正如欧盟委员会认为的那样：将资源管理的权利予以集中，是对信息社会的适当反映。有鉴于此，各国也创立了不同的集中管理著作权体系，希望利用集体管理的效率优化整个社会的资源配置和成本选择。
代理制在经济学上已经被证明是经济的方法。集体管理是一种集中和规模式处理方式。凡是由于使用频繁或其他有关情况，使权利人行使著作权或邻接权变得不切实际或得不偿失时；或大量作品的使用者难以获得一一授权时，采用集体管理是必要的。这不仅保护了著作权人的合法权益，也照顾到作品使用者的利益，并且提高了作品传播的效率，有利于促进科学文化事业的发展。
根据WIPO的观点，集体管理机构进行集体管理的原因是：现代著作权法赋予音乐、文学、摄影、电影等领域作品之作者一系列的利用权，这些权利作者几乎不能自己管理。单个的作者没有能力控制其作品在国内外的一切利用，也没有能力主张其权利。于是只好求助那些能够解决这些问题的机构。而在数字化技术发展和网络环境下，这种作者的势单力薄则更加明显，以至于出现权利失效的状况。也许在现代数字环境下（互联网络等）权利管理要成为现实，例如，所谓的“一站商店”(one stop shop)形式，只有依靠集体管理机构管理权利的形式，才是可行的。然而，将来的现代技术肯定允许权利管理有比今天更多的因素。例如，新技术手段也许能使个人只要在交付使用费的条件下，就能通过国际互联网络得到作品，而收费和分配还要靠集体管理机构或结算中心进行，就此，现有的绝对专有权利有削弱到将来不可接受的程度的危险，可能会得到控制或者更成问题。
六、法定许可和集体管理制度作为在数字图书馆版权问题的解决方式就其本质上是一种因经济利益需要的著作权权能转移和授权代理行为
正如前文中提到的：著作权不是一种仅为索取报酬的权利，作者希望在作品的使用时尊重其精神权利，许可权中实际上包含有尊重作者精神权利的成分，有时作者可能不屑于报酬的多少，但必须事先征得其同意，这就是对作者人格的尊重。
法定许可制度实际上在赋予使用方获得著作权的使用权的同时否认了著作权人的这种人格的权利。作品一旦发表，除非作者有禁止转载、摘录或者禁止数字化的声明，其他人可以在支付报酬和不损害著作权人固有权利的前提下任意使用。这就导致了作者无法控制他人对自己的智力成果的使用，事实上。法定许可制度必须和集体管理制度相结合才能保证著作权人的合法权益。否则，著作权人很难知悉自己的作品在何时何处被使用，而使用者也很难从浩如烟海的作者群中联系到作者以支付报酬。
从著作权管理制度而言，对于报酬的多少也越来越趋向于以单一的依据确定，这也是为了避免每笔交易都要经过与著作权人的协商或者与著作权管理机构谈判的交易成本的过分增高。而事实上，这种单一的报酬方式就抹杀了不同智力成果在经济效益上的差异，同时剥夺了作者对报酬的谈判权。
曾有专家指出：如果专有权利的所有者能够自己行使者这种权利，他便可以充分享有它。在这种情况下，他对作品的传播进行控制，他可以自己做出与使用其作品的经济条件有关的所有决定。他还可以密切关注使用者很好的尊重其精神权利和经济权利。人们不能否认的是，采用这种集体管理形式，权利所有者只能对行使其权利的某些方面进行或多或少的间接控制，如果集体管理制度运转良好，这些权利仍然可以维持其专有性质。而且在目前的情况下，尽管通过集体途径行使这些权利，他们也可得到完全的承认。
事实上，这种说法有它的含混之处。它用经济利益的平衡完全替代了权利的专有属性。事实上，对于版权的财产权利而言，经济利益的实现确实可以认定其权利的实现，而对于一些人格（精神）权利并不能完全从经济利益的角度看待。很大程度上，经济利益的合理实现只能说明公众对于人格（精神）权利的尊重，而不能等同于其完全的实现。
从《中华人民共和国著作权法(修正)》里面的关于著作权与邻接权的集体管理的规定看：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。这种集体管理制度实际上还停留在集体管理组织的权利来源于著作权人和邻接权人的委托授权的基础之上的。尽管规定著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义而非著作权或者邻接权人的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，但是这种权利仍然来源于著作权人或者邻接权人的授权。而法定许可的情况却不同，他人在使用著作权人的作品时，不需要著作权人或者著作权人委托的集体管理机构的授权而直接使用，只需要支付一定的报酬。而此时的集体管理机构，实际上只起到了征收版税和分配版税的作用。
七、网络环境下的在人格权利（精神权利）和财产权利的抉择和平衡中人格权利的让步。这种让步一方面是理性经济人追求“自利”目的的必然结果，也是数字化环境中“创作民主化”现象的制度回应
知识产权作为一种私有权利，不仅包括财产权利，还包括人格权利（精神权利）。人格权利有一些是涉及财产权益的人身权利，而另一些人身权利则很难直接与财产权益发生联系。
权利在经济学上必须表现为一种可实现或者预期的利益。一种没有利益保障的权利，在经济学上是无效的权利。而这种所谓的可实现的和可预期的利益，如果单纯理解为经济利益，那么就很难解释知识产权人格权利存在的意义。因此这种利益我们必须理解为不仅仅包括经济利益还包括对于精神的满足。
从洛克在《政府两论》(Two Treatise of Government，1690)第二篇第五章中对于财产权进行了简短的论述，而这段论述一直被知识产权哲学的研究人员作为知识产权权利合理性的重要理论依据和研究对象。这里面，洛克提到了“每个人对自己的劳动拥有所有权”和“每个人应该给其他人留下足够的分额”、“每个人只取走自己需要消费的分额，不应造成浪费”。它为知识产权的权利归属为它的创造者（智力成果的劳动者）以及这种因智力创造产生的权利应该受到社会利益和他人利益的限制建立了原始的理论基础。而从知识产权制度确立伊始，对于权利和利益的分配、限制与致衡就是知识产权制度研究的核心问题。
然而，在版权制度的伊始，出于经济利益而对出版商的利益予以保护而忽略著作权人私权特别是精神权利，就凸显出社会制度选择对于经济权益的偏好。而受此影响，人们在权利意识上也更倾向与经济利益。
著作权的法律实质是在作者因作品的商业利用产生的经济权利，著作权之所以赋予作者这种权利，是因为在商品经济的条件下，作品能够成为市场上交换的商品，可以满足人们精神生活的需要；法律允许作者因作品的商业性利用获得一定的经济利益，使作者在创作作品过程中付出的智力消耗通过作品在市场的流通中实现的经济价值得到回报，能够鼓励更好的作品创造和传播，促进文化与科学事业。也就是说，著作权在本质上是作者享有的、因其作品的商业性利用而获得的经济权利。尽管作品的创作体现了作者的人格和个性，著作权含有发表权、署名权等人身权，但是人身权不是作品创作者、传播者和利用者的主要针对对象，也不是著作权法调整的重点。在英美法系国家，著作权与产业联系在一起，人们谈及著作权的时候，甚至只承认其权利。如果不与一定的财产权益相联系，著作权保护也就失去了最本质的意义。
在经济和技术不断发展的过程中，各种文化背景的国家和社会对于知识产权权利的归属和限制尽管在认识上存在一定的差异，但是对于洛克在提到的两点“知识产权属于智力成果创造者”和“知识产权需要进行限制”却达成了很高程度的共识。而对于知识产权的限制在制度上的设置，各国立法基本上都承认了知识产权要受到“地域性限制”、“时间性限制”、“在权利行使中合理使用和法定许可的限制”并且建立了相应的制度。而这些制度并非是从知识产权制度产生那一刻就同时建立起来的。而对于保护智力创造以及社会效率最优化的整体考虑则是这些制度逐步建立的直接动因。
对于数字图书馆所涉及的在数字技术发展的环境下如何解决版权许可问题，在传统的版权理论中，我们是利用精神权利予以保护的。针对利用数字技术很容易修改作品上的署名和改变原作品的部分，版权人可以以违反精神权利为理由起诉侵权人，制止侵权行为。从这个角度上将，精神权利在一定的角度上来说也存在着经济利益：名誉在很大程度上是有价值的，如果名誉受到损失是会失去顾客的。
然而，这并不是说精神权利学说可以解决目前存在的问题。在这里的讨论中，有一个关于法国1990年《视觉艺术家权利法》的经典问题：如果艺术家将绘画或者其他视觉艺术的版权转让给其他人时，受让人是否可以以艺术家感到他的保持作品完整权受到了侵犯的形式行使其演绎权。这实际上就出现了一个重要的不确定的领域，即谁享有优先权的问题。而此时，很可能版权的所有人会占优势。正如L. Ray Patterson和Stanley W. Lindberg教授所指出的：“财产权是普通法关照的产物，个人权利是前夫或前妻所生的孩子。当两者出现了冲突时，财产权总是占有优势地位。”这说明在普通法的体系下，精神权利得到的是受限制的保护，这种限制决定了在财产权利与精神权利发生冲突的抉择中，其没有足够的力量与财产权利相抗衡。
面对数字化环境下容易拷贝和容易盗版的问题时，版权人和传统媒体的利润可能会减少，这将打击作者的创造性。因为传统版权对于未经许可的使用予以反对，在数字时代将越来越难于奏效。这时，一种纯粹的精神权利体制在面对技术的使用作品时将会显得僵硬和没有效率。而这种经济上的没有效率将促使那些经济利益没有达到最大化的各方（理性经济人）在“自利”动机的的趋势下，尝试变更制度的现状，而在这种制度的选择中，如果出现了精神权利和财产权利的冲突，理性经济人必然会服从效益最大化的要求，放弃精神权利而选择财产权利。
这更加重了这样的一个版权制度的趋势：从许可权到报酬请求权的过渡和转变，同时版权从私法性质一定程度的向公法性质转变。我们知道，著作权的核心内容就是协调著作权制度中的各种利益关系。所谓利益，是一个客体范畴，所以法律在进行利益选择时，要受制于社会的物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措施，要受制于社会的物质生活水平及与之对应的物质关系，受制于一定的历史条件及环境因素。这在各国的著作权立法中都有所体现。数字化图书馆的建设需要海量作品组成数据库，如果每次创作都一一征求作者的授权，不仅工作量太大，而且也不符合社会效益的成本要求，如果数字图书馆行业的建设过程为作者的精神权利所牵制，由此造成的高昂成本必然使经营者难以承受，导致经营者步履维艰。因此，如果为了尊重作者的人格权利而一味的提高精神权利的保护，并不是一种最佳的选择。
还有一点需要提及和引起注意的是，数字化和网络环境下精神权利向经济权利的让步还受到“创作民主化”的影响。而现代传播技术的发展，扩大了作品的使用方式和途径，使作品传播更为便捷，同时也使作品创作变得容易，创作成本相对降低，每个人都可能成为潜在的作者，所以著作权人对作品使用的社会回报也应相应降低。法定许可和合理使用的适当扩大，让作品可以以成本更低、质量更高的方式传播，正是这种代价的体现，而因特网也不应成为一种获得快速传递的信息资源而付出高昂代价的转播工具。这无疑也是一个新的视点，也为本文的论点提供了新的论证方向。
八、因经济利益导致的权能让渡是历史和经济发展的共同结果，而这种让渡必须通过经济利益的方式予以调节
随着世界经济格局的变化，知识产权一体化的趋势使得两大法系的一些观点和思想有不断融合和趋向。而知识产权法律的产生，本身就是以鼓励和促进科技发展为始动力的。科学技术是不断处于发展和变动的客体，因此作为知识产权的立法不仅仅要不断的随着科学技术的发展调整自己的走向和力度，才能确保其不会被技术的发展所抛弃。更重要的是知识产权法本身必须有一定限度的适应科技发展的稳定能力。
知识产权制度的宗旨是给智力成果所有人以充分的独占权，尊重知识、尊重智慧，同时提供一个良好的法律机制，使智力成果能充分的被传播和利用，以回报权利人的智力投入，促进社会科技进步。而这种制度的产生和发展实际上不仅仅是哪个阶级或者民族所单独面对的问题，而是一个多元主义和一体化的普遍性要求共同作用、协调发展的结果。
一般的财产权，特别是对于有形物的财产权利，是一种可垄断的权利。这种权利的权能的行使甚至必须是以独占权并且是永久的独占权为前提的。而保护智力成果的知识产权一般是一种无形的权利，它凭借载体凝结作者智力和思维产生的价值。
这种权利在普遍主义趋势不够明显的时期，它存在于一元模式之中。随着多元主义的各个“元”的利益的交融和协调不断加强，在多元之间谋求权利模式共识和沟通，以避免各自为政造成某个“元”以及整体的效益的耗损。普遍主义开始得到不断的重视，避免智力成果权垄断的必要限制也不断的建立和发展，从而协调各“元”之间的利益分配。并且协调整体利益与各“元”利益，各“元”利益和个人利益之间的均衡。
这种均衡是一种动态的均衡，它受到各种方面的影响，其中包括来自技术发展方面的推动力，包括个人利益，“元”利益，整体利益三者之间的权利共享和斗争。包括来自法治化进程乃至整个文明进程的影响。并且这种均衡还将受到历史的、道德的、情感的各种因素的综合影响。对于这种均衡的研究，实际上是知识产权产生伊始就存在的重要理论问题，而且它必将随着知识产权制度的不断发展一直伴随始终。
知识产权制度上权利的产生，权能的变动，以及制度的设计和变迁，都可以从对这种均衡的追求中找到缘由，乃至哪种制度在当时的环境下是不合理的，实际上是在说这种制度过于倾斜于其中的一种或几种利益，而偏离了其他利益。因而破坏了整体的均衡，而一种知识产权制度在当时的环境下称之为合理的，是因为其综合了各种利益，获得了当时条件下的各种利益的协调和致衡。
从知识产权制度的发展上看。英美法中关于普通法上的永久版权的争论，在著作权法的早期阶段，很多人就试图利用自然法的观念谋求对自己创作的的作品的永久支配权，即这种权利不因时间的推移而消失。当然，这种权利最终被法院所否决。这种否决的过程，我们认为实际上是知识产权制度发展的重要见证。也是知识产权从普遍意义上的财产权凭借自己的涉及公共利益以至整个人类发展的特殊因素而逐渐独立并建立自己具有特殊性的保护模式的发展过程的重要见证。这种具有特殊性的保护模式最重要的体现有三个方面：一是权利的时间性规限，二是权利的地域性规限，三是权利的合理使用规限。
版权制度上的发展同样可以看到这一过程的痕迹。那就是：因为知识产权制度在受到来自科学技术发展的巨大推动力以及多元主义利益和一体化要求的协调推动力的影响下不断的调整自身的特性地位和特性的保护模式并且在此过程中这种制度得以不断的完善和合理。这种调整最大的和直接的动因就是经济利益的失衡，而其调整的手段也必将是通过恢复经济利益在新情况的合理分配作为手段，而其表现形式则是权利（权能）的再分配。
数字图书馆版权问题的产生以及以上论述的解决方式也无疑是通过这种分析方法得到的。
权利限制（法定许可或者合理使用的扩张）以及集体管理之中的作者的身份权能的转移及诉权向集体管理机构的让渡，本身就是在技术发展带来的冲击下导致经济利益失衡的情况下应做出的权利分配的适当调整。在这种调整下，有效的缓解了因权利无效而导致的经济利益分配的失衡问题。这种选择无疑是多元利益调衡和普遍主义要求共同作用的产物。它从剥夺原本属于作者的一部分人身权和请求权的内容，就是为了防止由于这部分权利在新的环境下的无效而导致的作者利益经济利益以及著作权相关的整体利益的损失。在达到上述一系列目的之后，我们实际上得到的就是一种建立在经济利益平衡基础上的暂时稳定的权利平衡状态。