律师如何把握当前婚姻案件的分析及处理

一、传统婚姻家庭案件律师业务集中点
1、夫妻感情是否确已破裂的认定
（1）法律规定
律师代理婚姻案件常用的法律规范除了《婚姻法》，还有最高人民法院的二个司法解释，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（一）、（二）（以下简称《婚姻法司法解释》），目前，《婚姻法司法解释三》正在征求意见过程中。
虽然最高人民法院曾于1989年12月13日颁布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，该《意见》规定了14种法院可以判离的标准，但在上海的司法实践中，被法院判决引用的相对较少，法院在认定夫妻感情是否确已破裂时，更多的考虑《婚姻法》第32条规定的情形。如果不符合法定判定的条件，一般法院第一次以判决不准离婚为基本原则。
（2）第二次起诉一定判离？
很多律师认为，虽然当事人第一次起诉因不符合《婚姻法》第32条的规定，一般不予判离，但原告在六个月后再次起诉，法院一般会予以判离。但在上海的司法实践中，原告第二次起诉离婚，没有判离的案例越来越多。根据法院的观点，分居是否有证据证明满二年、离婚后的住房居住问题、离婚后对一方生活的影响等因素，都是法院判决是否离婚的酌情参考的条件，而不仅仅因为当事人是第二次起诉，就一定予以判离。
（3）“非法律因素”对案件结果的影响
在代理离婚案件中，除了法律规定的因素对案件结果有直接影响以外，一些非法律因素，也将会对案件结果产生影响，律师在代理婚姻案件时应予以注意。比如，无过错方掌握过错方证据的程度、一方当事人的工作性质及社会知名度、声誉度、当事人的收入能力等等，都会对案件处理结果产生影响。因此，律师在代理婚姻案件中，要注意把握非法律因素对案件的影响，律师可引导当事人以调解方式解决争议焦点，以减少诉累，促进社会的和谐稳定。
（4）关于夫妻感情是否破裂的“证据”
实践中，当事人过于重视类似于“婚外情”、“第三者”的证据效果，甚至不惜经济代价、通过“私人侦探”、“调查公司”来获取对自己有利的“证据”。律师应依法合理引导当事人对“过错证据”的效力认识，避免当事人有过高的期望值。另一方面，律师也应尽可能的利用庭审内外的机会，融合“法律”与“情理”，结合案件的具体实际情况，依法合理引导当事人的取证活动，提供必要且有效的意见或建议。
2、房产分割
（1）房产证取得时间与是否系共同财产的关系
目前，对于离婚案件中，房产证取得时间与共同财产的认定，法律及最高人民法院的相关司法解释并无明确的规定。虽然《司法解释（三）》中有相关的条款，但因目前该解释尚未出台，因此，暂不能作为法院审理案件的直接依据。因此，实践中，对房产证取得时间与是否系共同财产的性质认定，各地高级人民法院掌握和理解不一。目前，有二种代表性的意见。第一种，是以上海高院为代表，不直接考虑产权证的取得时间的影响因素，而以签订购房合同取得“期待权”的时间及付款情况为考量因素。上海法院系统的普遍观点认为，购房合同签订在婚前，且在婚前支付首付款的，即使在婚后继续还贷，在离婚时该房产仍应认定为婚前个人财产为宜。对婚后还贷部分（包括本金及利息），若系用共同财产归还，才能作为共同财产分割。并且，该意见被上海市高级人民法院关于适用《最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释（二）》第六条予以确定。第二种，是以江苏高院为代表，重视产权证取得的时间是否在婚内，而不论该购房行为是否发生在婚内。江苏省高级人民法院认为，《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。经国家法定机关进行房屋登记并发给行为人的房屋所有权证，是对房屋所有权唯一、排他的证明。《江苏高院民一庭“婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述》中认为：关于一方婚前以个人名义支付首期付款、办理房贷，婚后以夫妻共同财产支付房贷的房屋性质的认定及处理。与会代表认为，应当区分不同的情况分别进行认定。一方婚前以个人名义支付首期房款并办理房贷，如果婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割；对于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。如果所有权系婚前取得，则应当结合产权登记情况进行认定。如果登记于双方名下，则认定为夫妻共同财产，处理原则同上；如果登记于一方名下，则认定为一方个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还；不享有所有权一方要求分割房屋增值部分相应收益的，人民法院应予支持。（2）房产增值部分能否分割
这里指的“房产增值”部分，是指婚前一方购得的房产在婚后的增值部分。对于该问题的探讨，源于目前不断上涨的房市。以上海为例，近十年来，上海房产涨了数倍。即使从近三、四年来看，房价也至少上涨了一、二倍。婚前一方购房、婚后还贷，在离婚时，房产价值有大幅度的增值，而绝大部分增值又在婚姻关系存续期间内，在离婚时，一方是否有权主张婚后房产增值部分呢？从目前的司法实践来看，虽然有些省市有酌情分割的案例，但上海高院的相关规定较为明确，因此，上海法院对房产增值部分能否分割持否定态度。但是，从最高人民法院的《婚姻法司法解释（三）》的草案来看，最高人民法院从维护社会的和谐稳定的角度，认为婚前房产婚后增值部分，法院在离婚财产分割时，应酌情予以考虑合理分割。
3、子女抚养权的归属
（1）法律的“一般规则”
从目前的法律规定来看，对于未成年子女的离婚后抚养问题，法律按年龄规定了“三段论”，即：二周岁之内的子女一般判归女方；二周岁到十周岁的子女根据“有利于子女健康成长原则”酌情判定；十周岁以上的子女归属听取子女的意见。
（2）“抢孩子”的法律尴尬
实践中，为了争取孩子的抚养权，离婚夫妻之间的矛盾激化的案例并不鲜见，采用暴力手段“抢孩子”的案例越来越多。通常情况是，一方将子女藏匿起来，不让另一方及家人接触、或采用暴力，将子女从一方家里直接“抢”走，再不允许一方探视。对于这类情况，国外很多国家法律都规定了严厉的惩治措施。如香港，夫妻一方可直接向法院申请“禁令”维权；在日本，夫妻一方采用暴力抢走孩子甚至可以构成犯罪予以刑事处罚。但在我国内地，包括上海，从实践来看，不论是居委会、还是警署，甚至法院，对于此类行为的干预、治理力度甚为有限，“清官难断家务事”观念深入人心，“夫妻床头吵架床尾合”的观点较为普遍，导致采用暴力一方得不到有效扼制，而另一方又无有效的法律救济途径，造成矛盾的扩大与激化。因此，律师在代理婚姻案件中，应十分重视这个问题。
4、过错及责任的承担
从目前的法律规定上来看，虽然《婚姻法》第4条规定了夫妻相互忠实的义务，但对违反这一义务的处罚措施，法律规定并不明确。根据《婚姻法》第46条的规定，离婚后精神损害赔偿的法律条件较为严格，90%以上的离婚案件，基本不存在离婚损害赔偿的问题。虽然最高人民法院有“照顾无过错一方”的法律解释，但对于“过错”的定义、以及“过错”的法律后果承担规定较为含糊，实践中造成社会的理解与法律规定的差异。
以上海为例，上海黄浦区人民法院在“张建芬诉朱德扬离婚纠纷”案（收录在2002年的上海人民法院案例选编》）里，法院即以婚外性行为不符合婚姻法四十六条规定的四种情形之一，驳回了原告提出的精神损害赔偿请求。因此，律师在代理婚姻案件中，对于“过错”的定义以及“过错”的法律后果的承担，不仅要自己有所认识，更重要的是对委托人不切实际的希望予以适当引导，不然，会引起当事人在案后对律师工作效果的不满，引发不必要的投诉或退费纠纷。
二、新类型婚姻家庭纠纷的处理
1、婚姻协议的效力
（1）婚前、婚内协议
对于涉外婚姻及一方当事人系再婚、或双方财产拥有数量悬殊的当事人来说，律师更容易遇到婚前或婚内协议的问题。律师在代书此类协议时，应注意对于三个问题的把握。
其一，明确婚前财产、或一方个人财产的范围；
其二， 确立双方婚后财产的使用方法以及采用共同财产制还是区别财产制；
其三，确定双方在家庭生活中的义务。
以上三项内容中，第二项内容律师尤其应注意把握，对于婚前财产的婚后增值部分、公司股权的婚后收益、婚后公司增资、过错赔偿的承担等条款的措词及语句，要格外慎重，防止纠纷后的歧义。
（3）离婚协议
对于离婚协议的效力、离婚过程中前后有几份离婚协议的效力及相互关系，律师要有一定的把握。对于约定离婚协议生效的条件是否合法，律师要注意予以审查。从来自于最高人民法院的数据来看，离婚后财产纠纷呈上升趋势，其中很大一部分原因是由于离婚协议内容的不完善，因此，律师在代书离婚协议时，对离婚协议内容的完备和法律用语，应引起注意。
（4）“忠诚”协议
上海高级人民法院曾在2004年明确了上海法院系统对于忠诚协议的态度，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。但是，从最高人民法院最新的司法观点来看，“忠诚协议有效论”很有可能会被最高人民法院在《婚姻法司法解释（三）》中采纳。因此，律师在得知当事人书写不能表达其真实意愿的“忠诚协议”后，应立即建议其采取积极的补救措施。
2、婚姻关系存续期间的财产分割
因我国实行的是夫妻共同财产一体制，即财产共同制，因此，一般情况下，在婚内就共同财产要求分割，法院一般的观点是不予支持，甚至立案都较为困难。但是，近几年，出现一方当事人为转移、隐匿夫妻共同财产，而擅自转卖、处理的情况。比如，将房产、股权无偿、低价转让给亲友、案外人案例屡见不鲜。而对于一方当事人精心策划的“转让”，另一方在事后维权相当困难。近二年来，上海律师已经尝试夫妻一方向法院起诉，要求确定登记在另一方名下的房产系夫妻共同财产，并据法院的判决书在房地产交易中心单方办理产权变更登记手续的案例。而最高人民法院在《婚姻法司法解释（三）》中，也允许在一定条件下，夫妻一方可以起诉到法院，要求对婚内共同财产予以分割。这一点，律师应予以注意。
3、“虚假诉讼”的确认
近几年来，婚姻案件中的“虚假诉讼”呈上升趋势，在上海，我在长宁、卢湾、浦东的婚姻案件中，均遇有此类案件，在浙江、江苏等外省市，这类案件也普遍存在。一些当事人在一些“法律专业人员”的指点下，伪造法律事实或证据，利用法院的判决书、调解书、支付令或仲裁委员会的仲裁裁决，用法律手段确认虚假事实，“变假为真”，甚至得到法院强有力的执行支持。
仔细分析这些以制造“虚假债务”为主要手段的“虚假诉讼”，会发现，一般虚假诉讼，当事人之间关系特殊，一般系亲属、朋友、同学等特殊关系，或自己开办、直接、间接控制的公司与自己之间产生债务纠纷。由于当事人之间配合默契，查处难度较大。从相关调查情况看，这类案件当事人到庭率较低，大多委托诉讼代理人单独参加诉讼。以调解方式结案比较普遍。
目前，由于对虚假诉讼中的造假者还缺乏相应的刑事法律责任规范，对虚假诉讼没有规定具体的刑事责任，而伪证罪仅适用于刑事诉讼领域。民法通则及相关法律和司法解释对虚假诉讼也没有规定，新修订的《民事诉讼法》虽然已加大对妨碍民事诉讼行为的处罚力度，但处罚只针对“伪造、毁灭重要证据，及以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证”两类行为，而对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍缺乏制约。司法实践中，对虚假诉讼是否构成侵权行为也存有疑义，受害人即使向法院提起赔偿诉求，也难获得支持。“种种原因，终使造假者胆大妄为”。极个别的案例中，甚至导致了“坏人得意、好人吃亏”的不良结果。
对此，2008年，浙江高院在全国率先出台了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，对于法院在处理民事案件中如何防范和查处虚假诉讼做了规定，律师可以查找学习，以增强应对处理该类纠纷的能力。
4、公司股权分割
（1）有限责任、股份公司股权分割
对于婚姻案件中，涉及有限公司股权的分割，通常遇到的问题有以下几种：
第一、隐名、挂名股东问题；
第二、一方在婚内单方转让股权问题；
第三、有限公司股权分割是否能涉及案外人利益问题；
第四、股权价值的确认问题；
第五、双方均要求持股、或均不要求持股如何处理的问题。
对于涉及股份有限公司股权的分割，通常遇到的问题有：
第一、一方转让股权后，转让协议是否有效、另一方损失的计算问题。
第二、股权价值的审计、评估问题。
第三、办理非交易过户登记手续的程序问题。
（2）境内、外上市公司股权分割
离婚案件中，境内外上市公司股权的分割，主要涉及的问题有：
第一、一方婚前持股婚后上市的收益性质认定；
第二、间接控股的股权转让及效力问题；
第三、境外上市事实的查明认证问题；
第四、婚内上市股权的“单方受赠协议”有效性问题；
第五、限售期内股权价值的认定问题；
第六、BVI离岸公司间接持股的股东身份认定问题；
第七、股权相关诉讼的管辖、股权计价方式问题。
第八、股权折价款的支付、担保问题。
（3）IPO、私募、VC过程中的股权分割
对于IPO、VC过程的股权价值认定，仅凭工商登记的信息不足以证实该公司所有权益的实际情况，如何证明该类股权的实际价值，是律师应予以重视的问题。在处理私募产生的财产分割时，也要注意到，在民间，通过签订《股权代持协议》而产生的隐形共同财产分割的问题。
（4）公司期权分割
由于公司期权行权的条件限制，目前很多法院对于涉及公司期权的分割持消极态度，认为行权条件不成就，法院不能直接处理。但也有部分法院根据一定的原则，支持公司期权的价值认定及合理分割，律师应予以注意。
（5）股权转让、质押担保
在越来越多的婚姻案件中，股权转让的有效性成为婚姻律师必须重视的问题。在实践中，不仅存在着《婚姻法》、《合同法》哪一部优先适用的问题，即保护市场交易利益最大化、还是维护一方共同财产权益的争议，还存在着对于“善意第三人认定条件”、“股权价值认定”程序方法等诸多问题。而配偶一方利用股权对外质押担保引发的法律问题，也需要律师予以关注。
（6）公司、个人及相互债务的认定及处理
目前，民营企业的数量逐年上升，而在相当的民营企业中，普遍存在着财务管理不规范的情况，即个人开支与公司开支混淆的情况，甚至个人账户与公司经营混同。不仅造成公司经营管理的混乱，而且会导致在股东面临离婚时，公司与股东之间真、假债务的纠纷，律师要予以重视和处理。
（7）配偶一方隐名股东与挂名股东的确认
利用亲友、朋友的名义开办公司的情况目前并不罕见，由此产生的隐名股东确定的纠纷在婚姻案件中越来越多。律师不应仅以公司工商登记作为判定配偶一方是否持股、夫妻是否有共同股权的唯一依据。在离婚案件中，涉及配偶一方是否系公司股东的法律问题，律师应注意结合《公司法》、最高人民法院二个《公司法》的司法解释、以及上海高院的相关问答处理案件争议。