对担保业务合同体系、内容和逻辑关系的思考

 民法中的合同是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。以此演绎，担保业务合同则是担保公司和自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止担保权利义务关系的协议。就其意义而言，业务合同是担保公司反映业务流程和运作具体业务的物理载体，是发生民事诉讼时担保公司赖以证明自身权利的重要书面证据，更是业务管理中不可或缺的档案资料。因此，一套完整、细致、严谨和适法的合同文本是担保公司业务正常运转、提高经营效率、强化风险控制环节与维护合法权益必不可少的前提条件。本文将以贷款担保业务为例对合同体系、内容和各个合同之间的逻辑关系做出论述，以求抛砖引玉，为担保公司业务经营的规范化和法制化铺垫基础。



一、贷款担保业务合同的体系和内容

贷款担保业务主要是指担保公司为借款人向银行等金融机构申请的贷款或民间借贷提供的以保证为主要担保方式的担保业务。

（一）委托合同。这是借款人委托担保公司为其向银行或其他单位和个人申请的贷款提供担保的合同。在此合同中，借款人是委托人，担保公司是受托人。合同的主要内容（权利义务）应该具备五大要素：1.借款人委托担保公司为特定贷款提供担保；2.借款人向担保公司支付一定费用；3.借款人按照担保公司的要求接受监管；4.担保公司按照约定的时间向银行出具担保书、保函或与银行签订保证合同。5.双方的违约责任。

担保公司受人之托，收人费用，为人完成某项事务而订立的合同符合我国法律关于“委托合同”之规定，当属委托合同无疑。有些担保公司为了强调委托的内容，即“保证”，而将该合同命名为委托保证合同。这就出现了几个问题：第一，如果合同内容和上述几个要素无大差别的话，到也不会影响合同本质的变化，只是名称有些佶屈聱牙，不符合语言习惯。合同名称应该是名词词组，“委托保证”却成了动宾结构，是动词词组。此词组要想名词化，按照汉语习惯，只能宾语前置，即“保证委托合同”。举个类似的例子来说，甲乙双方买卖钢材的话，签订的合同应该是“钢材买卖合同”，而非“买卖钢材合同”。第二，保证只是指第三人以信用方式提供的担保，而担保公司向银行担保的时候，在保证之外，还存在交纳保证金或存单质押的担保方式。而保证金方式的担保，按照我国法律规定，是列入质押范畴的。对担保这些方式统统放在委托保证合同中是名不副实的。因此，这个合同要么就叫委托合同，至于委托什么内容，则根据实际情况来界定；要么叫做担保委托合同，意即以贷款担保为主要委托内容的合同，既强调了委托的内容是担保，也涵盖了保证、保证金和质押等多种担保方式，而且还符合汉语言习惯。当然，如果一定要把“委托”二字放在前面的话，最好就叫“委托担保合同”。虽然不符合语言习惯，但至少涵盖了担保公司提供担保的具体内容（以下行文将以“担保委托合同”命名）。

（二）借款合同和担保合同。这两个合同是银行提供的格式合同，前者反映担保公司担保的主债权，即银行贷款。合同主要表述贷款金额、币种、利率、期限、用途和违约责任。后者是反映担保公司担保方式、担保范围和担保期间的主要依据。在贷款逾期时，银行要求担保公司承担保责任时也是依据这两个合同的约定行使权利的。因此，在业务合同和档案体系中，如果缺乏这两个合同，那担保公司的担保就是无本之木、无源之水了。应该注意的一点是，在各个银行，保证合同的名称有所差异，比如在招商银行，就叫不可撤销担保书。

（三）反担保合同。担保公司给银行提供的担保是本担保，而为本担保提供的担保则是反担保。按照我国担保法规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。所以，反担保合同是担保公司和债务人或债务人提供的第三人签订的旨在保障担保公司向银行承担担保责任后，能顺利以主张保证债权、行使抵质押权等一定方式向反担保人行使追偿权的合同。在反担保合同中，担保公司是担保权人，债务人或其提供点第三人是反担保人。根据反担保形式的不同，合同主体的具体名称会有所不同。由于定金和留置两种担保方式不适用于反担保，所以以担保法规定的担保方式而言，反担保只能采取保证、抵押和质押方式。在反担保保证合同中，担保权人名为债权人，反担保人名为债务人；在担保抵押合同中，担保权人名为抵押权人，反担保人名为抵押人；在反担保质押合同中，担保权人名为质权人，反担保人名为出质人。反担保合同的内容应该包括以下要素：1.反担保范围，即反担保人在担保公司向银行代偿贷款本息费用后，应向担保公司清偿的全部债务金额。反担保范围是根据担保委托合同和银行保证合同的债务金额为基础确定的。根据担保委托合同，反担保人的担保范围包括未支付的担保费、违约金和损害赔偿金；根据银行保证合同，反担保人的担保范围包括担保公司向银行代偿的贷款本息、其他费用（主要是担保公司代借款人支付的罚息、违约金和损害赔偿金等）以及担保公司垫付资金后应收的利息。2.反担保方式，即明确反担保人的担保方式是保证、还是抵押或质押。3.反担保期间，即担保权人向反担保人行使追偿权，要求其承担反担保责任的时间。由于反担保适用于担保法，所以担保期间可以按照该法的规定合理设置。比如保证期间，一般规定在担保公司向银行代偿之后的两年以内；行使抵质押权利的期间则规定为担保权人向借款人行使追偿权的诉讼时效期间再加上该时效结束后的两年。4.双方当事人的违约责任。这主要是担保权人和反担保人之间因相互违约而承担的责任。

       （四）其他协议。在上述体系之外，担保公司可能会和借款人及反担保人因地制宜签订一些补充协议，或要求其出具一些承诺书和其他函件之类的东西。这些书面文件没有固定格式，因地制宜，因时而变，一般是用作不时之需。在此不做赘述。



二、贷款担保业务各合同之间的逻辑关系

       贷款担保业务主要是通过向银行提供担保和要求借款人提供反担保来运作的。按照法学理论和相关法律规定，银行借款合同是主合同，担保公司为银行提供担保的保证合同是从合同。在这种情况下，与其一脉相承的担保委托合同和反担保合同又处于什么样的逻辑位置呢？其与银行借款合同以及反担保合同又是什么逻辑关系呢？以下的分析将以主从关系为内容探讨各合同之间的逻辑关系。

       （一）反担保合同的逻辑属性及其与借款合同、担保合同之间的逻辑关系

主合同和从合同的区分是以是否具有独立性为标准的。前者是不依赖于其他合同而独立存在的合同，如银行借款合同，可以附有保证、抵押和质押等担保合同，也可以不要担保合同而独立存在；而后者是必须依赖于其他合同的存在而存在的合同，如为借款合同提供担保的保证、抵押和质押合同。这些担保合同是为借款合同服务的，依赖于借款合同而存在，它的效力受其服务的主合同之效力的影响，本身不具有独立性（但国际上的独立担保例外）。

       反担保合同是保障担保公司向银行代偿后可以通过反担保人行使和实现追索权，要求其承担反担保责任的合同。担保公司向银行代偿的范围是按照其与银行签订的担保合同之担保范围来确定的。而反担保人承担责任的范围则是以担保公司代偿范围为基础，再加以代偿资金利息、违约责任等来确定的。这即是说，贷款担保中，反担保受制于担保，是给担保人（担保公司）提供的担保，是本担保的担保。而体现本担保法律关系的则是银行和担保公司签订的担保合同。因此，担保合同是反担保合同的主合同，而反担保合同是担保合同的从合同，也即为担保合同提供担保的担保合同。我国担保法 “第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”的规定也正是反映了这一点。这样一来，主从关系看着就有些复杂了。借款合同是主合同，担保合同是该合同的从合同，而该从合同又有反担保合同这一从合同。反过来说，反担保合同的主合同是担保合同，而担保合同又以借款合同为主合同。主合同无效，从合同无效。在担保合同无效或借款合同无效而导致担保合同无效的情况下，反担保合同也是无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”的规定也佐证了这一点。至于反担保人赔偿责任的幅度则适用于该司法解释第七条、第八条的规定。

       （二）担保委托合同的逻辑属性及其与反担保合同之间的逻辑关系

担保委托合同是确定借款人（委托人）与担保公司（受托人）之间委托、受托权利义务关系的合同。此合同订立后，借款人核心的权利是要求担保公司如约为其向银行申请的贷款提供担保；核心义务则是向担保公司支付担保费和接受担保公司对其经营与财务情况的监督。从风险控制的角度考虑，为保障借款人能在该合同项下全面履行义务，达到防范和控制风险的目的，要求其为该合同提供担保是十分必要的。但是，在担保委托合同和反担保合同之外，又为委托合同设定独立的担保合同，则使得业务合同体系拖沓冗长、混乱不堪。况且，在银行贷款担保合同、反担保合同和为委托合同设定的担保合同并存的情况下，相互之间极易混淆，发生导致业务人员无所适从的尴尬结果。其实，最理想的解决办法是在反担保合同中列入为委托合同设定担保的条款。这样一来，反担保合同就充当了双重角色：既为担保合同提供担保，也为委托合同提供担保；既是反担保合同（相对于为银行贷款提供担保的担保合同而言），也是担保合同（相对于委托合同而言）。

在反担保合同具有上述双重功能的情况下，其与其他合同的逻辑关系又有所变化。就反担保功能而言，它是银行贷款担保合同的从合同；就担保功能而言，它是委托合同的从合同。

即银行借款担保合同和委托合同具有同一个从合同：反担保合同。换言之，反担保合同同时具有委托合同和银行借款担保合同这两个合同的主合同。当然，必须明确的是，反担保合同的全部内容并不是全部针对两个主合同的，而是不同性质和内容的条款对应不同的主合同。       但是在实际业务中，多数担保公司把委托合同作为唯一的主合同，使反担保合同与其一一对应，而弃银行借款担保合同于不顾。这不但有违法律之反担保为担保而担保的规定，而且犯了一般性的逻辑错误。

       （三）担保委托合同和银行借款担保合同之间的逻辑关系

       这两个合同都是反担保合同的主合同，但其两者之间并不存在主从关系，而是平行关系。二者之间的效力并不存在必然的一一对应关系。例如，委托合同被宣告无效，在银行无过错的情况下，并不会导致银行借款担保合同无效。借款担保合同无效，也不会必然导致委托合同无效。



三、结语

       担保业是新生行业。不论是理论指导的成熟化，还是业务实践的规范化和合法化，都在逐步摸索完善的过程之中。而这一过程的结果最终将体现在担保业务体系合同的严谨缜密、逻辑分明以及合法有效的基础之上。因此，担保公司应及时审核自己投入使用的业务合同，找出缺陷与不足，拾遗补缺，未雨绸缪，为业务顺利开展和经营奠定必要的基本法律基础。



* 汪泂，西南政法大学民商法硕士，金融经济师，执业律师。kingofsunlight@hontmail.com