《思想性超越与制度性失衡——对《行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度的一个评析》...

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【 作者·田飞龙 】
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一、新制度的介绍及问题
《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下称“新条例”〖①〗）已于2007年8月1日正式生效实施。该条例相对于《行政复议法》有很多的制度创新，例如便民原则的具体化〖②〗，复议不加罚原则的引入〖③〗，以及确立明确的听证审理程序，但创新意义最大并且也可能是影响最为深远的还是首创了行政复议和解与调解制度——新条例第40条建立了行政复议和解制度，第50条建立了行政复议调解制度：
第四十条　公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。
第五十条　有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：
（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；
（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。
调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
第40条建立的行政复议和解制度以裁量行政为范围，以书面和解协议为形式，以公益原则为复议机关的和解审查基本原则。第50条建立的行政复议调解制度以裁量行政和行政赔偿及行政补偿为范围，以复议机关为主持人，以行政复议调解书为结案形式，但未设定复议机关调解审查的基本原则。
尽管只有区区两条，新条例却首先在行政复议程序中建立了行政和解与调解制度。这种制度实验极具扩展性，如果实践效果良好，可以扩展至更广泛的行政过程及行政诉讼过程。这种新制度也能够适应我国转型社会矛盾纠纷（其中行政纠纷占据重要比例）大量增加的基本事实及快速合理解决纠纷的需要，并且与“和谐社会”的基本理念暗合。从理论上看，新制度反映了对ADR引入行政过程妥当性以及一种“恢复性”法律思维模式的部分接受。这是一种超越形式主义法治的思想自觉，一种更加成熟和综合的法治理性。这是新条例“思想性超越”的集中体现。
但问题仍然存在，最突出的是制度条文太过粗糙，有对于民事诉讼法调解制度“机械模仿”的痕迹，但却未能如民事调解制度那样细致和系统；没有明确设定复议调解的审查原则；没有设定不适用和解与调解的范围及判断基准，可能造成行政机关偏离公共利益及放弃追求行政目标和提供公共政策的责任；没有注意到行政复议过程作为行政过程与普通民事诉讼过程的基本区别；对于新创造的“行政复议调解书”的性质、效力、可诉性没有任何规定，等等。作为实施条例而非法律本身，条文宜具有更大的可操作性，但感觉上却比法律还要“原则”。这些立法上的技术性缺陷背后反映的是对于国外ADR引入行政过程的理论与制度的片面理解，以及行政机关追求纠纷解决效率，忽视程序公平及行政活动公益性基准的价值倾向。如果复议和解与调解制度丧失基本的程序要素及保障机制，以及缺乏对公共利益和公共政策的判断基准，新制度将很可能使行政复议蜕变为一般的信访处理和申诉处理。这是新条例“制度性失衡”的反映。
基于此，本文拟从“思想性超越”和“制度性失衡”两个基本方面对新条例首创的行政和解与调解制度进行制度分析和理论评述，并提供值得思考的问题框架。
二、新条例的思想跨度：公法私法化及“恢复性”法律思维模式
制度创新已经是一个基本事实，笔者更关心的是这种创新背后可能包含的重要法律思想和法律思维方式。新条例在行政复议过程中引入和解与调解制度刻画出明显的法治思想跨度。传统的公法争议开始在准司法的正式决定程序之外增加私法解决的手段。这种行政任务的完成依赖于私法手段的现象，笔者将之归入“公法私法化”的范畴，集中体现为对ADR的制度性接受。此外，作为一种法律思维模式的变化趋势，新条例显示出对法律领域日益兴起的一种“恢复性”法律思维模式的肯认。笔者认为，这种“恢复性”法律思维模式的日益渗透，对于制度化思考“和谐社会”的系统方案具有重要的启示和推动。下面将分述之：
1、行政复议过程对ADR的接受：一种实践性探索
行政复议和解与调解制度是中国行政立法的一个重要创新，即首先在行政复议过程中引入了ADR程序，这可以看作ADR开始进入行政过程的标志。
ADR（Alternative Dispute Resolution），中文译为“替代性纠纷解决机制”，本来是特指美国在20世纪30年代的劳动争议处理中发展起来的非诉讼的纠纷解决机制。根据美国法律信息网的界定，ADR指“一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于‘替代’ 这一概念。每一种ADR的程序都是对法院判决的一种替代。”〖④〗可见，ADR的基本背景是大量的社会纠纷解决压力依靠传统的正式司法程序无法及时有效地获得解决，而纠纷解决的效率直接影响到社会秩序的安定。同时。ADR以“替代性”为核心特征，但替代不等于取代，正式的司法程序不仅仍然需要存在，而且构成ADR之替代性、选择性和有效性的前提。如果没有正式的司法程序作为一种后置性的机制，ADR所追求的效率将可能根本缺失公正之维。ADR在其发展过程中主要适用于民事经济纠纷的解决，其程序选择涵盖和解、调解、仲裁、小型审判等各种模式。那么何谓行政过程中的ADR呢？如果按照ADR的原始含义，那么整个行政决定程序体系（无论是正式程序还是非正式程序）就是一个大的ADR，这种机械式的理解显然无法说明在行政过程引入ADR的意义所在。行政过程的ADR显然不应包括模拟诉讼过程建立起来的正式的行政司法程序，而是指在一个已经高度司法化的行政决定程序体系中，模仿或移植传统ADR而形成的行政过程纠纷解决的各种程序和方法。20世纪90年代以来，美国专门制订《行政争议解决法》，将ADR程序引入行政过程，取得了积极的效果。
但是在我国，ADR在行政过程中却一直受到排斥。已经废止的《行政复议条例》第8条明确规定，复议机关审理复议案件不适用调解。对于复议和解制度也未作任何规定。1999年的《行政复议法》虽然没有明确禁止复议调解，但也没有正面建立复议和解与调解制度。按照依法行政的一般原理，没有法律、法规的明确授权，行政机关不得随便处分行政职权，因此旧条例在行政过程中排斥ADR的基本精神仍然得到继承。不属于行政过程，但与行政过程具有密切联系的行政诉讼程序也明确排除和解与调解之类的ADR程序。行政赔偿诉讼虽然可以适用调解，但它并非正式的行政过程，且调解范围限于赔偿的技术性问题。这种态度的背后所反映的是一种严格的形式主义法治的逻辑，认为行政机关必须依法行政，行政权属于公权力，不得随便处分，因此行政过程中的行政权与公民权利不具备平等性和可交易性〖⑤〗，不能适用和解或调解之类的ADR程序。有学者因此指出，行政过程引入ADR需要超越形式主义法治的逻辑。〖⑥〗
笔者注意检索了学界最近几年对于行政争议解决程序适用ADR的研究，发现对行政诉讼调解制度研究较多，但对于行政复议和解与调解的研究却相对薄弱。尽管行政诉讼过程与行政过程具有密切联系，但它毕竟不属于行政决定过程，而且行政诉讼侧重合法性审查，调解的适用余地并不太大。行政复议则不同，其审查范围同时包括合法性与合理性，并且由于是行政系统内部自纠程序，其执行将比判决更容易。
新条例的出台有望引起学界对于真正的行政过程的重视，对于行政过程引入ADR程序的妥当性进行更加细致的制度分析和理论研究。因为行政过程具有自身的特殊性，行政活动的公益性本质要求设计行政争议处理程序时在行政效率与程序公平之间进行平衡思考，并兼顾行政活动的公共政策功能。
2、“恢复性”法律思维模式：一个理论基础的阐释
追究新条例的制度创新，不能不着意探索其理论基础。对于行政过程引入ADR的正当性论证，有和谐社会、“合意的行政”〖⑦〗、公法私法化等各种进路。这些理论解说都是很有意义的，但笔者在此不愿重复，而是努力提供一种新的观察视角，以丰富对于同一问题的理解与论证。在笔者看来，行政复议和解与调解制度的建立体现了一种“恢复性”的法律思维模式。
何谓“恢复性”的法律思维模式？让我们先从“恢复性司法”这个理论个案切入。“恢复性司法”（Restorative Justice）可以追溯至前殖民地及殖民地时期土著居民的纠纷解决方式，这种方式后来经过现代化司法的承认、改造和吸收，成为现代化司法体系的重要补充。发达国家的恢复性司法则起因于青少年矫正的制度实践。这种新兴的司法模式与“报应性司法”相对应，“以修补被犯罪所破坏的社会关系为目的”，“更重视被害人、被告人、社区和国家利益的平衡。”〖⑧〗在认识犯罪和处理犯罪上，恢复性司法方案具有明显的优越性，它“在调解人的主持下，坚持犯罪对其行为负责的同时，通过直接受犯罪影响的各方——被害人、罪犯和社区成员，有机会确定和解决其在犯罪后的需要以及寻求一种提供愈合、补偿和重新融入社会并防止今后重犯的解决方案，是恢复正常社会关系和社会秩序的有效方案。”〖⑨〗“恢复性司法”的具体形式包括受害人、加害人见面会；直接座谈会和圆桌会议。这体现了“恢复性司法”的基本逻辑中内含公众参与原则。既然犯罪不仅仅是一个个人问题，而是一个社会问题，那么社会就应该有责任和信心通过和解与参与，运用社区性整体环境和力量矫正行为出轨者的人格，重新提供一种“再社会化”的契机。因此，“恢复性司法”在司法的法律空间加入了一个社会学的维度，从而与传统司法呈现出迥异的风景。但这并不意味着法治的转向，而是法治的成熟。与“恢复性司法”有关的“辩诉交易”因循了民事司法领域ADR的基本逻辑，承认辩诉双方法律地位的基本平等与辩诉权利的可交易性。〖⑩〗
上文对“恢复性司法”理论个案的回顾可以使我们对“恢复性”法律思维模式有一个更加具体的印象和理解。那么在行政法领域情形如何呢？刑事法律处理的是犯罪与刑罚的问题，行政法律处理的一个重要领域是违法与处罚的问题，二者在本质上都可归入公法范畴，因而可能分享相近的思维方式与制度逻辑。犯罪行为与违法行为之间并不存在截然的界限，刑法典的意义就在于通过明确的刑法规范划定违法与犯罪的法律界限，且会根据社会形势的需要适时进行边界调整，但却从来都没有，也不可能割断违法与犯罪社会本质的共同性。让我们暂时抛开已有的、并且可能还根深蒂固的部门法偏见，试图摸索违法与犯罪之间社会本质的共同性。区分违法与犯罪的一个重要标尺是社会危害性的大小，但社会危害性的大小只是法律上确立犯罪的技术性社会依据，不是对事物进行的本质性划分。犯罪是特殊的违法行为，这是一个基本共识。但仅认识到这一点还不够，我们还必须进一步认识到：违法行为和犯罪行为的共同社会本质就在于对社会关系的破坏，而且违法行为因其社会危害性的相对偏轻，就其所破坏的社会关系具有更大的恢复性空间。犯罪行为都可以进行“恢复性司法”，那么具有更大恢复性空间的违法，特别是广泛存在的行政违法是否也可以以一种“恢复性行政”（Restorative Administration）的模式去思考呢？也许有论者会反对说，行政违法本来就相对轻微，行为人的人格偏差也不大，一般的行政处罚已经能够根本纠正。这是一种不懂“防微杜渐”的思维，殊不知哪一个严重的犯罪人没有大量的违法前科，而正是一种传统法治理论所支持的、简单化的“报应性处罚”不自觉间纵容了违法的积累，直至犯罪而造成人格的不可矫治。
因此，笔者以为尽管存在具体的制度性差异，但新条例所建立的行政复议和解与调解制度却体现出一种与“恢复性司法”基本逻辑类似的“恢复性行政”的法律思维模式。“恢复性行政”与“合意的行政”有所不同，前者侧重目的与社会效果，而后者侧重手段与程序方式，但两者共同分享了对行政纠纷理解的社会学维度。同时，“恢复性行政”依赖于公众参与原则的接受和应用，这既可以从“恢复性司法”的过程参与得到启发，也可以从在理念和制度上日益成熟的行政过程公众参与获得支持。〖11〗关于“恢复性行政”的恢复功能，大致可以描述为：通过所涉行政争议相关的行政机关、相对人及第三人之间丰富的参与和交流，在正式的复议决定外寻求和解与调解，双方相互学习、沟通和妥协，以期修复由行政违法导致的社会关系的破损，并尽量减少后续主体交往中的知识性和情绪性障碍。这一过程有着丰富的教育功能，不仅公民，而且行政机关也可以从这一过程中学习到更多的法律知识、法律思维和交往理性。“恢复性行政”不单纯关注纠纷的法律答案，而侧重在一种更加宽阔的社会视野中关注纠纷解决的社会效益。
值得进一步推演的是，从“恢复性司法”到“恢复性行政”，整个公法领域对于法治秩序及其程序实现的理解逐步超越形式主义法治的规范模型，开始探索和实践一种“恢复性”的法律思维模式。这种法律思维模式的基本理论逻辑是：对传统形式主义法治的一种超越，它在一定程度上突破了传统形式主义法治所高度依赖的司法程序的自足性，不再将法律纠纷简单地看作严格司法程序的逻辑处理对象，而是认识到法律纠纷来源和解决上的社会性，以社会参与和寻求合意的机制设计最终达到纠纷解决的最大收益。这种关注法律纠纷的社会学背景以及纠纷长程解决的社会性依赖，对我们观察和反思法律领域的一切问题具有重要的方法论意义。
新条例的制度创新，无论是出于对“和谐社会”的政治响应，还是在长期的社会纠纷解决中逐步认识了纠纷完全司法化的不可能，或者自觉不自觉地意识到“恢复性”的法律新思维，其在法律思维模式上都可能值得学者进行理论上的勾连与阐释。这种勾连与阐释将有助于我们发现、整理和规范化新的法律精神，这是法律发展给理论工作者的重要任务。新条例提供了这种理论勾连和阐释在制度上的实证化证据，而理论的发展有可能进一步推动制度的完善。〖12〗
三、新条例的制度性失衡：立法疏漏与理论不足
尽管笔者坚持认为新条例的制度创新显示了思想性的优越，并且可能提供理论化的重要契机和素材，但是立法中出现的严重的技术性硬伤以及这些硬伤背后所折射的理论性不足是无法掩盖的。指出不足不是为了否定立法，而是为了指明新制度实施所必须思考和进一步建构的重要的理论性和制度性问题。立法之具体疏漏本文已在第一部分中进行了简要概括，这里只选择笔者认为最重要的两个方面进行论述：
1、公益指向的“排除条款”的缺失
新条例建立的行政复议和解与调解制度缺乏公共利益维度的审慎思考。无论公法如何私法化，行政权的公权属性以及“行政代表公益”的基本设定都不会改变。在此前提之下，手段上的“私法化”不能造成行政机关为片面追求纠纷解决效率而偏离公共政策和公共利益的基本立场。为此，ADR进入行政过程需要一个制度的“安全阀”。如果说我们建立的新制度是学习和移植美国经验的结果，那么这种学习肯定是片面的；如果说不是学习的结果，则说明我们还需要好好地学习美国的经验。
作为评价的必要参照，我们需要简要考察美国在其《行政争议解决法》(ADRA)中是如何提供这一制度“安全阀”的。该法考虑到纠纷解决效率之外的其他价值，例如行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开等，专门设置了针对ADR程序适用的“排除条款”：
（1）由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解释，而拟采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例；
（2）事件涉及政府决策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最重决定前需要引入另外的程序，而拟采用的程序不可能产生可供行政机关参考的政策；
（3）坚持已确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性，而拟采用的程序不利于保持个案决定的一致性；
（4）事件对未参与程序的个人或组织影响重大；
（5）有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义，而拟采用的程序无法提供这样的记录；
（6）为确保有权力随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的争议解决程序会妨碍行政机关实现这一要求。〖13〗
在实践中，美国的行政机关也会制定一些具体的标准以确定某事项是否适宜ADR程序，而国会则起到重要的监督作用，对行政机关提供的标准进行评估。美国还建立了ADR在行政过程中的具体程序，如和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等。美国的法院也注意发展丰富的案例法来完善法案“排除条款”适用的具体基准。
这些制度努力是极其重要的，它将保证ADR在行政过程中得到正确和适当的应用，不致于危及行政效率之外的重要价值。同时，既然ADR引入行政过程的一个必然结果就是放松了对行政机关的程序要求，那么“排除条款”就显得特别重要，国会、行政和法院对于发展“排除条款”的判断基准都具有责任。
与美国经验相比较，我们发现新条例建立的行政复议和解与调解制度最大的问题就是缺乏细致、系统和可操作的“排除条款”：复议和解制度只是笼统地规定了公益原则，但对于公共政策、信息公开等价值没有考虑，同时也没有给出公益原则的二级标准；复议调解制度对于“排除条款”则一字未提。
这种比较的结果确实让笔者对中国行政立法的水平有所保留。美国的《行政争议解决发》（ADRA）是国会指定的一级法律，属于原则和框架性的法律，尚且对于ADR程序的有效性边界做出了符合美国行政经验与基本价值判断的“排除条款”，以限制该制度可能产生的“负外部性”。这是立法理性与立法技术结合的结果。由于美国立法技术的成熟，行政机关在行使自由裁量权便受到较强的原则性约束，行政恣意的可能性便大大降低。而《行政复议法实施条例》属于作为一级立法的《行政复议法》的细则性立法，尽管属于通过法规的制度创新，但《实施条例》本身的性质要求条例具有原则上的严谨性和规则上的可操作性。“排除条款”的缺失成为一个凸显中国行政立法技术缺陷的适例。当然，任何立法都是权力活动实际经验的制度化，立法的疏漏在表面上反映的是立法者的立法技术问题，在实质上反映的是中国现代行政的经验缺乏问题。
不过，这种制度安排的重大缺陷固然有中国行政法及现代行政实践历史较短、经验不足的原因，但与在价值判断上对于行政效率的片面追求不无联系。中国的行政带有明显的“重管理，轻规则”的传统，管理方便（单纯效率追求）而非规则积累在中国行政的历史上占据主导。而“排除条款”需要行政对于公共利益与公共政策的问题不仅在观念上有所意识，同时还必须在具体行政过程中积累和提炼规则乃至原则。显然，中国行政的规则提炼是非常欠缺的。另外，“和谐社会”的政治理念在行政过程的强势渗透，也可能导致行政立法者在立法时过分偏重纠纷的快速解决，而对于公共利益和公共政策问题缺乏审慎的思考。“把XX和谐掉”有可能成为行政立法者和执法者内心的真实诉求。对“和谐”的片面理解与可能的误用在很大程度上将强化传统行政的管理方便与效率追求的价值片面性。因此，“排除条款”的缺失就不仅关乎行政经验的缺乏问题，还关乎对政治理念的接受性缺陷。
这是一个重要的立法疏漏，我们应该借此契机加强研究，结合我们国家行政权功能的一般性与特殊性，在借鉴国外立法并认真提炼总结中国已有行政经验的基础上设定具有可操作性的“排除条款”。缺失这一制度性的“安全阀”，实践中肯定会出现很多混乱和问题。
2、复议和解与调解制度的程序结果：性质、效力及其可诉性
新条例选择性地接受了ADR程序中的和解和调解两种程序制度。从程序制度的体系性角度来说，程序结果的输出形式及其效力是至关只要的问题，因为这直接关系到整个程序制度的有效性。但新条例恰恰反映出程序制度建构的体系性欠缺。
（1）复议和解制度与复议和解协议书
就复议和解制度而言，其结果形式是复议和解协议书，性质上既非普通的民事合同，也不是行政契约，属于行政机关与相对人之间的一种特殊协议。这一协议书由行政复议当事人自行达成，复议机关设置最后审查程序，并以公益原则为基本审查原则。按照复议程序的一般原理，复议机关准许当事人和解的，形式上需要复议申请人撤回复议申请。按照新条例关于复议撤回制度的规定，申请人不得以同一事实或理由再次提起复议申请。但这只是复议程序的一种终结方式，并不剥夺相对人的行政诉权，相对人反悔的可以直接向人民法院起诉。行政机关对和解协议反悔的是否可以起诉呢？根据相对人利益保护原则，以及行政争议中行政机关无诉权的规则，应排除行政机关的行政诉权。〖14〗简言之，和解协议经复议机关准许后对被申请复议的行政机关产生法律拘束力，但不具有强制执行力——行政机关不履行的，当事人只能选择起诉；当事人不履行的，行政机关可依据和解协议重新作出具体行政行为，和解协议可以作为该次行政行为的证据被法院采纳。但有一点值得注意，对于强制性复议前置的行政争议，制度完善需考虑：复议机关应行使释明权，明确告知该种特殊情形下选择复议和解的程序后果，以防止相对人不慎丧失行政诉权；复议机关未行使释明权的，相对人获得行政诉权。复议和解制度相对较为简单，尽管没有更加详细的具体规定，但有关问题可通过法律解释和法律推理解决，并且不易产生歧义。
（2）复议调解制度与复议调解书
真正复杂的是复议调解制度。从新条例第50条的字面来看，复议调解制度几乎是复制了我国《民事诉讼法》第八章规定的民事调解制度。奇怪的是，这种复制却缺失了不该缺失的内容，比如民事调解制度明确规定了调解协议内容不得违反法律规定，这实际上等于规定了民事调解的公益性限制原则，但真正应该强化公益保护的行政过程的调解却略去了这一限制性规定，让人费解。加之此次新条例系统性地缺失行政过程引入ADR所必不可少的“排除条款”，因此造成很大的立法遗漏。
最大的问题是该制度创造了一种新的非规范性法律文件：行政复议调解书。按照新条例规定，行政复议调解书一经双方当事人签字即发生法律效力。按照民事调解是民事案件的结案方式的理解，复议调解也应是复议案件的结案方式。但问题是：这种新的法律文件的性质到底是什么？效力如何？与复议决定书之间是什么关系？是否和民事调解书没有实质差别？是否具有可诉性？生效后如何执行？这一系列问题在新条例中都没有解决。
先从执行问题切入。《行政复议法》尚未修改，执行部分不可能包含“行政复议调解书”。《行政诉讼法》也未修改，因此不仅仍然否定行政诉讼调解，而且在其执行部分更不可能包含新创立的“行政复议调解书”。这便造成了一个极其尴尬的现象：苦心孤诣引入行政过程的ADR程序导出的“行政复议调解书”这个概念在整个法律体系中只是一个“孤岛”，面临无法申请法院强制执行的危险。这也是地位阶法律进行制度创新的固有局限。当然，还可能有另一种执行途径：行政机关自行强制执行，但行政强制执行权又依赖于法律授权。〖15〗出路只能是尽快修改有关法律。
作为修改法律的前提性准备，我们必须回答上诉一系列提问中除了执行问题之外的所有问题。由于新条例对复议调解制度的规定太过概括和粗糙，这里只能进行一种理论上的解释，以求首先在学理上满足新制度的体系性要求，并可能对法律的修改和条例的完善提供参考。
行政复议调解书与民事调解书虽然存在相似点，但也有着本质性的差异。民事调解书是民事诉讼中正式的法律文书，经双方当事人签收生效后具有强制执行力，当事人可以申请法院强制执行。由于民事调解涉及的只是普通的民事争议，一般不涉及重大的公共利益问题，所以对于民事调解书不得上诉，其效力自生效时起便与生效判决等同。行政复议则不同，根据现代法治的“司法终局”原则，行政复议只是行政争议解决的前置性程序，属于行政决定程序的一种，本身不能限制乃至排除相对人的行政诉权。即使是正常生效的复议决定书，相对人仍然可以在法定期限内提起行政诉讼。复议调解从属于行政复议程序，在基本逻辑上不能超越行政复议制度的整体功能边界，即不能根本地限制或排除司法审查。因此，行政复议调解书虽然也是经签字就生效，但相对人仍然可以提起行政诉讼，即具有可诉性，这一点和民事调解书截然不同。值得说明的是，无论调解书生效后相对人是否有诉权，行政机关都没有行政诉权。
那么，行政复议调解书与行政复议决定书之间的关系如何呢？类比民事诉讼领域的民事判决书和民事调解书，它们分别是各自所属程序中的两种结案方式的输出结果。在可诉性和执行力方面，行政复议调解书与行政复议决定书具有相似的性质，二者都具有可诉性，生效后都对行政机关产生法律拘束力，经过法定起诉期限后双方当事人都可以申请强制执行。但二者也有不同，由于调解程序中已经较好地保障了相对人的程序选择权和实体利益诉求，调解书是双方自愿协议的结果，因此相对人经过复议调解程序后获得的司法审查权利应该比行政复议决定书情形下的要弱，具体的通过缩短起诉期限、适用简化程序、强化复议调解书的证据效力、一审终审等各种具体的诉讼程序特别安排来体现。这种针对行政复议调解书的司法审查有限化的制度安排，一方面有利于司法审查对复议调解过程的监督，防止行政机关滥用权力，造成“强制性的自愿”；另一方面以诉讼权利减损的方式对相对人随意违反复议调解书的行为进行制约，并在一定程度上配合行政复议调解制度对行政效率的追求。当然，即使是简化的行政诉讼程序，由于新条例缺失“排除条款”，法院仍然应该进行实质审查，对违反法律和公共利益的调解进行否定，并通过司法判例的积累对适宜ADR的行政事项进行归类指导和建议。
总之，行政复议调解书在性质上是一种全新的复议结案形式，具有强制执行力，与民事调解书和行政复议决定书之间具有一些重要的差别——与民事调解书之间的最大差别是其可诉性，与行政复议决定书之间的最大差别是其对应的司法审查权利的弱化。这些理论上的比较、推演及其结论，对于新条例的完善将会有所帮助。
四、结语
《行政复议法实施条例》已颁布实施两个多月，时间太短，一时还无法看出其具体的实践效果，因此实践性评价尚待时日。但是理论评价却可以根据新条例的规范结构、体系位置、制度逻辑、立法水平及价值平衡技术先行展开。本文即从“思想性超越”和“制度性失衡”两个基本面进行制度评价，指出新条例在思想上的创举——作为实践的“公法私法化”以及“恢复性行政”理念和“恢复性”法律思维模式的接受与运用；在制度上的失衡——公益指向的“排除条款”缺失，行政活动没有明确的行政目标、公共政策及公共利益的意义自觉和价值追求，同时复议调解制度存在重大“立法疏漏”和“制度衔接”问题，单纯依靠法律解释和法律推理无法弥补，必须通过立法解决。这些分析及其结论希望提醒有关研究者及立法者注意，并提醒尽快通过法律修改、条例修改或司法解释的形式为新制度打好“补丁”，补好“漏洞”，减少制度运行中的摩擦和消耗，扩展制度的功能及其影响，从而为ADR在行政过程的第一次正式适用获得良好的实践效果和制度经验，为将ADR扩展至其他行政过程及与行政过程密切相关的行政诉讼过程做好准备。
（本文原为2007年南京大学法学院与德国阿登纳基金会合作举办的“市场经济中的行政程序法”国际学术研讨会的参会论文，后载于《福建法学》2008年第1期）
『注释』
作者单位：北京大学法学院
〖①〗 该处的“新条例”在法律实施意义上相对于《行政复议法》而言，在历史比较的意义上相对于已经废止的《行政复议条例》而言。
〖②〗 一个突出表现是允许相对人以电子邮件形式提交行政复议申请（新条例第18条第2款），北京市已经作出响应，并计划明年对所有行政复议案件实行网上办理，参见“行政复议法实施条例今实施，‘民告官’可发电邮”，千龙网，http://beijing.qianlong.com/3825/2007/08/01/3022@3978978.htm，2007年10月12日访问。
〖③〗 参见新条例第51条的规定，在笔者看来，这是借鉴刑事诉讼法中“上诉不加刑”原则的体现，目的在于鼓励相对人更多地利用行政复议制度解决行政纠纷。这同时也是行政复议司法化推进的体现，并且可以进一步减轻复议机关的被诉压力，使其获得一个更加超越的准司法地位，积极纠正下级行政机关的违法或不当行为。
〖④〗 转引自范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第17—18页。
〖⑤〗 主体的平等性与主体权利的可处分性被认为是适用ADR的基本前提。
〖⑥〗 参见王锡锌：“规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，载《法商研究》2003年第5期。
〖⑦〗 参见王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第286—307页。
〖⑧〗 参见狄小华 李志刚编著：《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》，群众出版社2005年版，第9页。
〖⑨〗狄小华 李志刚编著：《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》，群众出版社2005年版，第12页。
〖⑩〗 关于辩诉交易制度及其中国化的理论与实践讨论，参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版。
〖11〗关于行政过程的公众参与，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理论和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。
〖12〗 制度先行还是理论先行，这实在是一个“鸡生蛋，蛋孵鸡”的逻辑悖论，重要的是在理论上重视任何新的制度现象，并提供规范化的理论解释和制度进一步完善的理论方案，毕竟制度事实上不产生于理论，而产生于社会需要。
〖13〗 转引自王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第295页。
〖14〗 这种差异性的程序权利安排恰好体现了行政法的“平衡”理念，关于行政法的平衡理论，参见罗豪才等：“现代行政法的理论基础——平衡论”，载《中国法学》1993年第1期。
〖15〗 这实际上暴露了我国立法中经常出现的“法律不衔接”的问题，这是一个立法科学问题。
 
 
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