司法和谐路径探析——从二司法权独立行使应处理好几种关系。视角说起 作者：赵建星

论文提要：面对社会转型期日益复杂多变的社会矛盾，机械、消极的司法方法显然己力不从心，唯有司法权的能动性可以把机械的法律条文与火热的社会生活对接起来，实现司法的和谐。我们倡导的司法权能动是有限度的能动，它应受到合法性、中立性和被动性等司法原则的制约，其价值取向要体现办结案件效率与解决纠纷效率的统一，形式正义与实质正义的统一，法律真实与客观真实的统一，以及法律专业标准与社会正义标准的统一。司法权能动性主要体现在积极推行导诉制，适度行使释明权，妥当行使自由裁量权和适时组织诉讼调解等形式之中。作为一种司法方法，司法权能动性的作用范围及于司法活动的全过程，但各个环节的作用对象及所追求的价值目标是不同的。在程序控制中应着力于提高解决纠纷的效率，在事实探明中应致力于案件事实的客观真实，而在法律适用中则要努力实现法理与情理的有机结合。
    引 言
    近期，盗窃金融机构案引起了媒体和社会的广泛关注，对原一审判决结果，质疑声是一大片。陈瑞华教授认为，“在许霆案中，法官遵照‘盗窃金融机构超过10万元的，判处无期徒刑以上刑罚’的规定，作出这份引起争议的判决，其实就是机械司法下‘流水作业’的产物。”①著名法学家陈兴良教授也认为，原一审判决没有依据刑法第六十三条第二款之规定，启动特殊减轻处罚的程序，“确实存在机械司法之嫌”。②该案经重审改判有期徒刑五年，此时又有媒体发问，“如果没有社会舆论的持续关注，许霆案件会不会有今天这样的结果？”③也正是该案的争议，引起了笔者对司法能动性这一课题的再度思考。
    平心而论，面对媒体与社会公众的质疑，我们还不能全都责怪原一审的法官们。在时下的法院系统，机械办案已不属个别现象，就在笔者所服务的法院里，当年韦伯先生曾担心的“自动售货机” ④式的司法影子也时有闪现，这与我们倡导的司法理念有一定的关系。为了防止法官恣意、司法擅断，多年来我们强调“严格依法办案”而忽视了人的主观能动性；面对案多人少的矛盾，我国的诉讼制度借鉴了“当事人主义诉讼模式”的一些做法，就是司法质量的评估体系也以形式正义作为主要的价值导向。应该说，这些做法对保障司法公正，提高办案效率起到了积极的作用，但也在一定程度也上压抑了法官的个性，使法官产生机械办案、就案办案、闭门办案的不良倾向。许霆案的一审就是其中一个典型案例。
    最近，最高人民法院提出了“和谐主义的诉讼模式”，这是回应社会主义和谐社会建设需要的一大举措，要以司法的和谐来促进社会的和谐，对法官的能力与素质提出了更高的要求。面对日益复杂多变的社会矛盾，机械、消极的司法方法显然已力不从心，难以应对自如。唯有司法权的能动性可以把司法的规律与具体的案件有机地结合起来，把机械的法律条文与火热的社会生活对接起来。在传统社会向现代化社会转型时期，法院必须通过能动司法与严格司法的适当调整来实现正义，实行有限度的司法能动是实现司法和谐的必由之路。
    一、司法权的能动性及其存在的价值
    司法权的能动性往往与司法权的被动性对立起来，但两者是从不同的范畴审视司法权所呈现的属性，不是对立的而是共生共存的。⑤司法权的被动性属于制度范畴，是与行政权相区别的重要特征之一。而司法权的能动性则属于司法哲学范畴，是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。⑥
    作为一种司法方法，司法权的能动性存在于司法活动的全过程，但因所处的社会条件及案件性质的差异，其发挥的空间有大有小。在社会发展平衡，社会价值观趋于一致，法律评价与社会评价基本吻合，当事人应诉能力普遍较好的情况下，案件审起来一般比较简单、机械，能动性发挥的空间就十分有限。而对于正处于社会转型期的中国，基本的国情及目前社会发展的状况对司法权的能动性有着非同寻常的期待和需求。
    （一）从社会发展形势来看
    我国经济社会发展已经步入关键时期，体制创新进入攻坚阶段，社会转型时期中的一些深层次的矛盾和问题日渐显现，由此引发大量新型的、疑难复杂的以及群体性的纠纷涌向法院，其矛盾更加尖锐，利益更加多元，处理不慎将对改革开放和社会稳定造成直接影响。只有确立能动的司法理念，创造性地开展司法工作，才能正视这些现实问题，妥善处理好人民群众最直接、最现实的利益关系，寻求以和谐的司法方法彻底化解社会矛盾、充分发挥人民法院在构建和谐社会中的职能作用。
    （二）从立法技术层面来看
    法律规范与社会现实之间存在着天然的距离，而这种距离在中国显得尤为遥远。因为，我国幅员辽阔，经济文化发展极不平衡。而现代法律往往是以经济较发达的城市社会为主要标本制订的，一个对城市社会来说已显得滞后的法律规范，对于广大的乡村社会来说可能已经有些超前了。就如解除婚约案件，法律规定不论哪一方先悔约，婚约解除后聘金都应当全额返还，但在一些农村，按照当地风俗习惯，在男方先解除婚约的情况下女方无需返还聘金，有的甚至还要男方赔偿青春损失费。面对这种法律与习俗的冲突，最好的办法是调解，机械适用法律难免会遇尴尬。⑦
    （三）从司法文化传统来看
    中国的老百姓历来就有重实体轻程序、重实质正义轻形式正义的传统，他们虽然关注诉讼的程序是否合法、法官地位是否中立，但是他们更在乎法官认定的事实是否符合客观实际、作出的裁判结果是合乎社会正义标准。就如美国橄榄球明星辛普森涉嫌杀人案，在刑事诉讼中被判无罪，而在民事诉讼中却被判对两被害人负有责任,并赔偿3350万美金。这种互相矛盾的判决，因程序都是公正的而能被美国民众平静地接受，⑧但在中国是万万不能的。这就要求法官在司法方法上趋于细致和能动，尽力探明事实真相，并灵活地适用法律，努力使形式正义与实质正义有机地统一起来。
    （四）从公民应诉能力来看
    由于传统文化中“厌讼”“无讼”的思想影响，大多数公民进法庭时会无从下手，不知该如何提出主张、如何举证质证，如何拿起法律的武器来维护自己的合法权益。也许可以请律师代理，但高昂的代理费并非经济合算且为当事人能够支付，而那些付不起代理费的人恰恰可能是最需要得到法律保护的人。法官如果在诉讼过程中，不主动、适当地弥补当事人诉讼能力的不足，保障当事人诉讼地位的实质平等，法庭就有可能变成单纯的诉讼技巧的竞技场。
    二、司法权能动性的价值取向
    司法裁判既要正确，又要被当事人及社会一般人理解和认可是司法和谐的本质要求。一方面，司法和谐发挥着最大限度地消除和吸收司法相对人的疑虑和不满，促进过程公正的功能；另一方面，司法和谐发挥着最大限度地发现案件真实、最大限度地平衡诉讼利益，促进结果公正的功能。⑨为实现这一本质要求，司法权的能动性应当具体体现四个方面的基本价值取向，努力追求法律效果与社会效果的有机统一,使司法成为任何人都可接近和享受的一项社会福利。
    （一）办结案件效率与解决纠纷效率的统一
    司法效率问题上应注意的是：1、司法效率主要应表现为诉讼的“及时性”，但“及时”是不草率，不拖延，而并不是诉讼时间越短越好；2、我们追求的司法效率是生产正义的效率⑩，以追求司法公正为目标的效率；3、司法的效率应该是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题，{11}而不仅仅是办结案件的效率。
    （二）形式正义与实质正义的统一
    形式正义倡导人人平等和自由，期望同样的情况同样处理、不同的情况不同处理。虽及裁判的主题内容，但能增强裁判结果在道德上的可接受性；能增强裁判结果的确定性与可预测性。这种正义尽管坚持了正义的基本精神——平等，但它却无视人与人之间的差别，片面追寻形式正义会对社会弱势群体造成诉讼地位上实质上的不平等，进而影响司法公正。
    实质正义是在坚持正义的平等原则前提下，同时对社会关系进行具体的分析，根据主体身份的差异来决定利益和责任的分配，从而达到结果的平等。{12}它强调具体人格的差异性，要求对不同身份的人进行差别对待，使弱者得到更多的司法人文关怀，保障他们在诉讼地位上的实质平等，进而实现司法公正；同时要针对个案的具体情况做出个别处理。
    （三）法律真实与客观真实的统一
    客观真实的核心强调司法机关的主观认识应符合客观实际。追求客观真实，就是要求忠于事实真相，将争议法律关系的发生、变更或消灭的客观事实作为定案处理的依据。而法律真实从客观真实衍生而来，是客观事实的模拟，是客观事实在法律上的反映。{13}虽然受客观条件的限制，诉讼活动中认定的案件事实不可能总是与事实真相完全一致，但并不意味着法官可以不顾案件真实情况，放弃追求客观真实的证明标准。追求客观真实仍是社会公众对审判工作价值评价的主要标准，也是司法证明活动所追求的终极目标。{14}
    （四）法律专业标准与社会正义标准的统一
    坚持法律标准，符合社会标准，是法院和法官追求司法公正的最高标准、最高境界。{15}法官在司法活动中，既要重视法律的专业标准、追求形式合理性，同时对司法判断的社会标准给予应有的地位，克服形式合理性所带来的保守倾向，对纠纷所涉及的道德因素和政治因素在一定范围内给予必要关注，尽可能在法律允许的范围内回应社会生活对实质合理性的需求，通过对社会效果的预测和司法目的的衡量，在法律允许的范围内，选择最能满足社会需要的裁判结果，这才是司法公正的真正意义之所在。
    三、司法权能动性作用的范围及主要对象
    司法权的能动性作为一种司法方法，其作用的范围应及于司法活动的全过程，而不应限于法律适用一个环节。
    （一）程序控制中的作用
    法院是诉讼程序的控制者，要对诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏等进行必要的控制和指挥。当前忽视当事人诉讼能力的参差而一味地强调当事人的诉讼权利和责任，怠于行使诉讼的指挥权，缺少对当事人必要的诉讼指导，会使矛盾纠纷得不到及时的解决，并导致当事人和法院资源的极大浪费，违背诉讼的效率原则。
    为此，法官应当以提高解决纠纷的效率为中心，科学安排案件审理计划，既要被动地听，又要以释明、指导、引领等方式，组织当事人和其他诉讼参与人依法、有序地参加诉讼活动，把握诉讼重心，控制诉讼进程，并适时组织诉讼调解，及时做出司法裁判；尽量避免同一纠纷产生不必要的讼累，同时有效防止当事人滥用诉权、恶意诉讼；及时阻止重复、不必要的和极不经济的司法鉴定以节约诉讼成本；贯彻“审执兼顾”原则，及时采取必要诉讼保全措施，使裁判结果得以及时实现等等。总之，要通过能动的司法行为，使当事人的程序主导权与法官的诉讼指挥权有机地结合起来,着力提高化解纠纷的效率，使诉讼符合经济的原则，使裁判结果能及时得到实现。
    （二）事实探明中的作用
    法官不能对客观真实抱以消极的态度，而要发挥主观能动性，把客观真实作为证明活动的终极目标，实现客观真实与法律真实的统一。
    1、适度行使调查权。有人认为，法院职权调查证据的范围应当严格限制在当事人提出的申请之内，仅有关涉及身份关系的案件，法院可以依职权进行证据调查，不受当事人证据主张的限制。{16}但笔者认为，从基层人民法院的司法实践来看，对依职权调查证据的限制不能过死，对认定案件事实有重要作用的关键证据，也应允许法官适度行使调查权。因为，当事人怠于提供诉讼资料、或不愿申请法院调查证据的原因是多方面的，有的是出于对法律的无知，认为自己交了诉讼费，法官就应当主动为其调查取证；有的是出于无奈，如因出不起垫付的费用而不愿意申请法院委托评估鉴定。如遇这种情况，不为当事人提供适度协助，反而机械地判令其承担不利后果，那么，“某个时候不得不拿起的‘法律的武器’，很多时候却成了有钱人、有文化人对贫困人、文盲人的‘合法压迫’”。{17}
    2、克服座堂办案的衙门作风。诉讼制度的改革是需要的，但对于广大的基层人民法院、特别是农村的人民法庭，深入实际、调查研究的马锡五式的能动审判方法在相当长的时期内仍然有其深厚的生存土壤。特别是涉及到农村土地承包、邻里关系及婚姻家庭等纠纷案件，一定要现场踏勘、听取基层组织意见、正视历史与现状、尊重当地的风俗习惯，这样才能判出好的社会效果来。因为，限于眼下当事人的举证能力，有许多事情是很难的法庭上通过语言的形式表达清楚的。否则，那种座堂办案的衙门作风迟早会闹出一些让我们这些法律人都感到尴尬的案例来。{18}
    3、灵活运用证据规则。在执行《证据规则》中涉及到举证期限、法官释明权和新的证据等问题时，要准确理解和把握，避免以执行该规定为由，机械地放弃对客观事实的查明。如对“新的证据”的认识，只要当事人不存在故意拖延诉讼或明显怠于举证，就应当从有助于法律真实与客观真实相符的角度去把握认定标准。{19}
    （三）法律适用中的作用
    法官要以法理与情理的有机结合为价值取向，灵活地解释与适用法律，让当事人心服口服，使纠纷得到有效的化解。
    1、能动地解释法律。苏力先生曾说过，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验做出实践性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵养性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释”。{20}
    2、自由裁量中融入社会标准。公共利益和社会利益是法律适用的重要评价标准。{21}法官在行使自由裁量权时，应当能动地引入社会评价标准，以社会效果的最大化为其价值取向。除了考虑法律原则、法律规则和案件的具体事实等以外，还要综合考虑案件的社会影响、伦理道德、风俗习惯和公共政策等因素，在法律的有效辐射或者覆盖的范围之内，选择社会效果最大化的裁判结果。{22}
    3、个案平衡艺术的运用。要对判决可能产生的各种实际效果给予足够的关注，当机械地适用某些规范会造成新的社会关系不稳定，背离社会公认的价值观或道德标准，减损个人或集体的利益等负面效应时，法官就应发挥创造性司法的能动性。{23}要对裁判结果重新衡量，既要贯彻法治主义，又不拘泥于抽象的法律规范，甚至适度背离法律规范的字面规定，做出更符合法律本质和精神，更具社会效果的判决。{24}
    4、确保裁判结果的确定性与可操作性。确定性与可操作性是实现裁判结果的前提条件，如果裁判结果不确定、或虽确定但无法操作，则意味着当事人的合法权益无法实现。这样的裁判结果不但不能及时地、彻底地化解矛盾纠纷，反而会使司法的公信力受到严重的质疑。如对请求“恢复原状”这类案件不能简单地予以支持，而是要能动地查清“原状”是怎样的，然后要考虑是否有可能恢复、有必要恢复，如不能恢复、或没有必要恢复的，就应能动地裁判赔偿损失。{25}
    四、司法权能动性表现的形式及其发挥的限度
    （一）司法权能动性的主要表现形式
    1、积极推行导诉制。时下各地法院推出的以“诉讼风险告知”为主要内容的导诉制，就是司法权能动性的一种具体表现。法院通过在立案接待大厅设立导诉台，由资深法官座堂现场指导当事人诉讼、或通过发送书面《诉讼风险告知书》等形式告知当事人，诉讼请求不当或不完全、无正当理由和手续不按时缴纳诉讼费、不能提供充分而有效的证据、不按时出庭等等都有可能导致不利的诉讼后果的发生，这使当事人能够根据自己的情况预测诉讼的结果，防止滥诉的发生，还促使当事人庭前和解，从而在总体上降低当事人的诉讼风险，使审判工作达到情、理、法的有机结合。{26}
    2、适度行使释明权。释明权在内容上看，就是指法官在诉讼的过程中，通过适当的方式让不明确的事项变得明确起来。一般包括：当事人的陈述和主张有不明确的，法官应当促使其加以明确；当事人的声明有不适当的，法官应当通过一定的方式加以消除；当事人提供的诉讼资料不充分时，法官应当要求其补充等。{27}在事实探明中，法官不应消极地接受与利用当事人的陈述，而应当能动地敦促当事人完整陈述，以达到查清案件事实真相的目的。在法律适用中，法官不应仅仅武断地解释与适用法律，而且也应当主动地向当事人释明自己的法律观点，并给予当事人陈述意见的机会，同当事人就法律适用和法律关系构成等问题进行充分的讨论，有效吸收当事人对裁判的不满情绪。
    3、妥当行使自由裁量权。法官自由裁量权是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则，在缺乏法律明确指引的情形下，对事实和法律进行裁决的权力，其目的是为了实现公平和正义。{28}社会生活的多样性与法律自身的不周延性之间的矛盾，要求法律赋予法官一定自由裁量权，使法官能够根据自己内心的确信对具体案件做出理性的判断。法官在审判实践中的自由裁量就体现了法官的主观能动作用，也就是说法官并不是机械地适用法律条文。{29}妥当地行使法官的自由裁量权是司法权能动性的核心表现形式，它对增强法的灵活性、可适用性，弥补成文法的缺陷、实现公平正义等方面有着重要的意义。
    4、适时组织诉讼调解。诉讼活动难免会有赢家和输家，裁判的结果又是刚性的、非此即彼的，其断开的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而调解能促使当事人之间的相互沟通和妥协，最终合意解决纠纷，实现双赢。调解过程中建立起来的信任和理解，也有利于案件的顺利执行。特别是在疑难复杂案件的审理中，或在法律规定不明确、有疏漏的领域内，法律评价标准与社会标评价准难以统一时，调解是实现社会效果的最佳途径。为此，我们要依照“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则，高度重视诉讼内的调解工作。但是，应极力避免为了结案、为了防止当事人上诉或申诉、为了片面追求法律效果而进行的强制调解、无效调解，而应着力追求以案结事了为目的，调解结果能够得到实现的有效调解。
    （二）司法权能动性发挥的限度
    我们所倡导的司法权能动是有限度的能动，它至少应受以下三个基本原则制约。
    1、合法性原则。我国是成文法国家，司法权的能动性只能是现行法律框架之内发挥作用，试图在法律之外寻找司法正义依据，那就不是创新性司法能动，而是美国式的司法能动主义，{30}这在我们国家是行不通的。离开制定法的规定去发挥司法权的能动性，是法官恣意和司法擅断，会导致法律虚无主义，不但不能实现公平正义的法律价值和解决纠纷的司法目标，反而会给国家的法律秩序造成严重的损害。为此，法官司法权能动性的发挥，一要贯彻法律的基本精神，应在法律的有效覆盖范围之内来实现创造性能动司法；二要遵循法律的基本原则，应在法律原则的直接指引下来填补法律的空白，弥补法律的漏洞，消除法律的疑惑；三要符合立法的目的要求。
    2、中立性原则。中立，是司法权威的重要保障，是司法获得公众信赖的源泉。法官只有与案件和案件的当事人没有利害关系，并处于与当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位，用中立的语言和方式审理案件、解决纠纷，才能获得社会公众的信任。法官如果偏袒一方当事人，势必造成神圣、公正的法律在双方当事人中丧失权威。为此，法官应寓司法能动于司法中立之中，绝不能以司法权的能动性为由，在司法活动中渗入任何地方利益、部门利益和单位利益，更不能融入法官的一己私利。如有关键证据确需调查核实的，或为了裁判结果的实现而确需财产保全的，应尽量以释明的方式引导当事人自己提出申请，而后法官依据申请进行证据调查，或采取财产保全措施；有人提出，确需法官出面在庭外调查取证的，应有双方当事人或其诉讼代理人在场{31}，这也是维护法官中立地位的一个好方法。
    3、被动性原则。司法的被动性是司法权能动性的基础和前提，我们提倡的司法权能动性是在被动性原则下的能动，绕开被动性原则去发挥主观能动性，不但会混淆行政与司法的界限，而且也难以实现公平与正义的司法价值目标。为此，不能以司法权的能动性为由，不顾法院的尊严，违背“不告不理”的司法原则，利用各种关系，“主动挖案源”、“上门揽案件”；不能以司法权的能动性为由，主动为一方当事人提供法律咨询，扮演当事人律师的角色。也不能以司法权的能动性为由，轻视当事人自己的独立的诉讼地位，不尊重当事人根据自己的自主意志和自由，支配和处分有关实体和程序问题的权利；更不能以司法权的能动性为由，随意将司法审查和裁判的权力突破当事人控告或起诉的诉讼请求和事实范围。
    
    结 束 语
    本文主要从基层人民法院民事诉讼的角度来审视司法权的能动性问题，但作为一种司法方法，其也应存在于刑事诉讼和行政诉讼活动之中。只因当事人及案件性质的差异，司法权能动性的表现形式和作用范围有所不同而已。就刑事诉讼来看，其主要表现形式为妥当行使自由裁量权和加强刑事和解力度等，而作用的范围主要集中在事实的探明和法律的适用过程之中。
    司法权能动性的养成也不可能一蹴而就，需要一个渐进的过程。作为法院来说，要加强法官职业道德教育，着力提高法官的社会责任感，为司法权能动性的发挥提供坚实的思想基础；既要重视案例指导制度对限制法官的自由裁量权，统一裁判尺度方面的重要作用，更要重视其对于引导、启发法官适度的能动司法方面的现实指导意义，多发布一些具有普遍指导意义的能动司法的典型案例；同时要重构司法质量评估体系，把法律效果与社会效果的有机统一作为绩效考核的主要价值导向，从制度上引导法官树立能动的司法理念。而对法官来说，要加强学习，不断提高自身的法律素养，不但要掌握法律规范及其字面意思，而且对规范的社会功能，后所蕴含的法的精神、价值取向等要有深刻的理解，为司法权的能动性垫下深厚的理论基石；同时要深入社会，贴近生活，了解社会的主流价值观念、地方的传统风俗习惯、国家的公共政策，及时把握社会正义的标准，努力使自己司法能动行为具有丰富的经验支撑。
    注释：
    ① 陈瑞华：《许霆案的法制标本意义》，载http://www.infzm.com/news/xwjj/200801/t20080116_34909.shtml。
    ② 陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4有1日，第5版。
    ③ CCTV：《法治在线》，http://www.sina.com.cn 2008年04月02日。
    ④ 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版， 第197页。
    ⑤ 陈荣：《司法权的被动与能动》，载《人民法院报》2006年10月12日，第5版。
    ⑥ 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。
    ⑦ 陶丹奇：《困境与出路：对基层青年法官司法实践能力的研究》，载高杰主编：《浙江省法院系统第十六届学术讨论会获奖论文集》，第332页。
    ⑧ 曹建明主编：《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第43页。
    ⑨ 同注⑤。
    ⑩ 曹建明主编：《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第92页。
    {11} 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第330页。
    {12} 同上注。
    {13} 童兆洪：《民商审判应正确处理的若干关系》，载浙江省高级人民法院办公室编《省高院通报》2004年第十期。
    {14} 同上注。
    {15} 曹建明主编：《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第37页。
    {16} 黄松有：《解读和谐主义诉讼模式》，载《人民法院报》2007年9月9日，第1版。
    {17} 黄顺晓 丁胜：《司法能力建设的前提性局限及其突破》，载寿胜年主编：《浙江省法院系统第十五届学术讨论会获奖论文集》，第98页。
    {18} 笔者所在的法院就有两个案例。一是傅某在公共通道上做了一道门，门之内就变成了张某的私人空间，而对邻居的正常生活带来一些不便。为此，这些邻居把张某告上法庭，请求法院判令被告张某“拆除铁门”，以排除妨碍，法院自然予以支持。但在执行时却发现铁门之内还一扇木门，这扇木门该不该拆除可让执行局犯难了。被执行人认为判决书没有判令其拆除木门，这木门不能拆除，如要拆除，你法院得另行裁判；这边申请执行人认为诉讼请求及法院裁决的本意是排除妨碍，木门不拆妨碍难以排除，因此木门应予拆除。两种意见相持不下，该执行案件就一直悬在那里。二是张某从村里承包了一块沙滩地种植农作物，几年后村里因另有用途，与其协调解除承包合同，并补偿其损失2万元。沙滩地被村里收回了，但2万元补偿款一直没有到位。为此，张某把村里告上法庭，请求法院判令被告继续履行承包合同，并赔偿损失2万元。该村主任虽出庭应诉，但未作任何辩解，只发了一通牢骚。于是，法院裁判支持原告方某的诉讼请求。但执行时发现，那块沙滩地已经开发成采砂场，继续履行合同已无可能。从法律效果来看，两个案件都没有错，但从社会效果来看，裁判结果难以实现，纠纷仍然没有解决。如果能到实地去走访、踏勘一下，增加点感性的东西，就不会陷入这样的窘境。
    {19} 童兆洪：《民商审判应正确处理的若干关系》，载浙江省高级人民法院办公室编《省高院通报》2004年第十期。
    {20} 苏力著：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版， 第6页。
    {21} 孔祥俊著：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第466页。
    {22} 有这样一个案例：儿子自己挣钱买了一套房子，父亲再婚又离婚后没有地方住，便来投靠儿子。后因父子关系不睦，儿子便起诉让父亲搬走。一审法官从保护所有权的角度出发，判决父亲限期搬出。二审法官选用“子女对父母有赡养义务”的法律规定和对“公序良俗”原则的理解，保护了父亲随儿子居住的权利。显然，二审法官在自由裁量中融入了社会评价标准，以最佳社会效果为切入点，作出了比一审更为妥当的裁决。参见杨玉泉：《民事案件分析的基本方法与思维》，载《人民法院报》2006年9月12日，第6版。
    {23} 袁春湘：《个案平衡：法律规范之公法功能与私法功能的协调》，载《人民法院报》2005年12月19日，第B4版。
    {24} 笔者所在法院就审理过这样一个案件：原告邵某从被告徐某处购买混凝土圆孔板用于建造楼屋，计价款7216元。房屋结顶后混凝土圆孔板出现开裂现象，经有关部门现场检验，被认定为不合格产品。为此，原告邵某要求被告徐某赔偿混凝土圆孔板损失7216元、更换混凝土圆孔板引起的建筑材料损失及人工费用损失28505元。案件审理中，双方当事人对混凝土圆孔板的数量、价格没有异议，但对建筑材料损失及人工费用损失的价值未能达成一致意见，原告也未能在法定举证期限内提供相应的依据，也不愿意委托评估。由此，一审判决：1、被告徐某赔偿原告邵某混凝土圆孔板损失7216元；2、关于返工的建筑材料及人工费用损失，因原告怠于举证，应承担举证不充分的法律后果，驳回原告邵某的该项诉讼请求。对此原告极为不满。上诉后二审判决：1、维持一审法院判决的第一、二项；2、关于返工的建筑材料及人工费用损失，虽原告邵某没有在法定举证期限内提供相关依据，但鉴于其损失客观存在，结合当事人的陈述、日常生活事理及当地的生活生产情况，综合认定由被告徐某赔偿原告邵某损失10000元。对于二审裁判结果，原告邵某虽认为10000元是少了一点，但表示接受。该案二审法官巧用个案平衡艺术，使形式正义与实质正义实现有机结合。
    {25} 笔者所在法院的某案中曾做出将河道堤坝拆除，使“水位降至承包前水平”的裁决，执行中双方当事人就“承包前水平”在何处难以达成一致意见，致使该案难以执行。笔者还听说这样一个案件：一堵原本已经倾斜的墙因邻居不当行为而倒塌，受害方诉至某法院请求“恢复原状”，法院予以支持。执行时受害方提出要将那堵墙恢复成原先倾斜的“原样”的无理要求，弄得该法院的执行法官们哭笑不得。
    {26} 吕定芳：《论法官职业行为与司法的被动性》，载http://law.asiaec.com/fxlw/516199.html。
    {27} 黄松有：《解读和谐主义诉讼模式》，载《人民法院报》2007年9月9日，第1版。
    {28} 林孝文：《法官自由裁量权的法社会学分析》，载http://law.law-star.com/pshowtxt?keywords=&dbn=lwk&fn=lwk042s405.txt&upd=2。
    {29} 张素莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第27页。
    {30} 侯淑雯：《司法衡平艺术与司法能动主义》，载《法学研究》第2007年第1期。
    {31} 吕定芳：《论法官的职业行为与司法的被动性》，载《中国法院网》http://law.asiaec.com/fxlw/516199.html。
    （作者单位：浙江省兰溪市人民法院）