物权法上不动产抵押制度的新规定与新实践——台州建筑房地产律师网

不动产抵押是为担保债的履行，在债务人或第三人不动产上设定抵押，债务不履行或实现抵押权的情形发生，债权人以拍卖、变卖不动产的价款优先受偿的制度。不动产抵押制度中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的不动产为抵押物。担保制度横跨物权与债权法律领域，是民商法体系中最活跃的制度，抵押素有“担保之王”之誉，在促进经济发展，尤其是房地产行业蓬勃发展中功不可没，可设定抵押的财产主要是不动产，故不动产抵押是担保制度的重中之重。《物权法》在融合、完善《担保法》与《担保法司法解释》（下称“司法解释”）的基础之上，对不动产抵押制度有诸多新规定，对司法实践产生重大影响，本文试从九个方面解析之。
    一、扩充了可设定抵押的财产范围
    扩充可设定抵押的财产范围意味着世人可以拿出更多财产设定抵押，这将大大提高其融资能力。《担保法》第34、37条以正面肯定和反两排除方式规定了可以设定抵押和不得设定抵押的财产范围，《物权法》180、184条继续沿用该方式，除确认《担保法》上可设定抵押的财产范围，还增加了下列财产：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物、船舶、航空器。更为重要的是，《物权法》180条对可设定抵押的财产范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设定抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了可设定抵押的财产范围。
    应当强调的是在建工程抵押制度。《物权法》实施之前，建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》已经规定了在建工程抵押制度，但该《办法》所称的在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。与《办法》相比，《物权法》对在建工程抵押的设定、效力、保全、实现方式等制度做出全新规定，在建工程可以担保任何合法债务，而非局限于担保在建工程继续建造的资金；可以将在建工程抵押于任何债权人，而非局限于提供贷款的银行。应当说，物权法上的在建工程抵押制度为清偿工程欠款提供了一条便捷途径，承包人可以要求发包人就在建工程设定抵押，发包人不支付工程款时，承包人可就拍卖、变卖在建工程（包括建成后的建筑物）的价款优先受偿。
    二、区分了抵押合同生效与抵押权设立
    抵押合同是抵押权设立的原因行为，抵押合同的成立与生效由合同法调整，而抵押权设立、变更、转让、消灭则由物权法调整，原因行为效力不受物权变动要件影响。《担保法》完全混淆抵押合同生效与抵押权设立，其41条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，如果抵押人违背诚实信用原则不履行登记义务，因抵押合同不生效，抵押权人不仅不享有抵押权，而且不能要求抵押人承担违约责任，为恶意违约制造了“合法”理由！因立法层次局限，《司法解释》未能修正该规则，但57条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔
偿责任。”将抵押人不履行登记义务所产生的责任转化为赔偿责任是一大进步。《物权法》15条明确区分了原因行为与物权变动：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”如果抵押人不履行登记义务，债权人可以起诉诉讼，请求法院判决抵押人履行登记义务或要求其承担违约责任。
    三、系统了不动产抵押权登记制度
    不动产抵押登记是登记机关将抵押权设立、变更、转让与消灭记载于不动产登记簿的行为。《物权法》对不动产抵押登记制度有以下规定：1、登记是不动产抵押权设立的生效要件，其187条规定：“以不动产抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。”订立抵押合同但未办理抵押登记手续的，债权人不享有抵押权，其债权为普通债权。 2、登记是享有不动产抵押权可取信于社会公众的表现方式，第三人通过查询不动产登记簿可知悉抵押权存在，进而衡量是否继续交易，有利于维护交易安全，《物权法》16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。3、《物权法》17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该条确立了不动产登记的公信力：抵押权记载于登记簿后，即使抵押物权属、抵押物承载的其他权利与事实不符，抵押权仍然不受影响；反之，抵押权未记载于登记簿，抵押物转让时，受让人可以取得不负担抵押权的所有权。4、《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度”，房屋与土地抵押应当统一登记，但建设部（现为“住房与城乡建设部”）2008年1月22日发布了《房屋登记办法》，国土资源部2007年11月28日发布了《土地登记办法》，房屋登记由建设部门负责，土地登记由土地部门负责，物权法设计的统一登记制度短期内无法实现；5、根据《物权法》19条、21条，因不动产登记将产生两种损害赔偿纠纷：异议登记不当损害赔偿纠纷与虚假登记损害赔偿纠纷，最高人民法院2008年3月3日发布的《民事案件案由规定》有明确规定。
    四、正视了房与地分别抵押制度 
    《房地产管理法》、《担保法》与《物权法》一致强调房与地一并抵押制度，即“以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。但实践中房与地通常分别设立抵押，担保不同债务，以房地产开发为例：建设用地使用权设立抵押时，土地上尚无建筑物；建筑物设立抵押时，建设用地使用权业已抵押，二者完全可能抵押于不同银行。此种抵押方式貌似违犯了房与地一并抵押制度，但《担保法》55条和《物权法》200条又规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，且《物权法》180条规定建筑物与建设用地使用权分属可设定抵押的不同财产，这说明法律允许建筑物与土地使用权单独抵押，只是新增建筑物不属于抵押财产。由此看出，一并抵押实质为一并处分，强调建筑物与土地使用权同时转移，确保权利归属为同一主体。分别抵押时，两份抵押合同均属有效；实行抵押权时，应分别就建筑物和建设用地使用权估价、一并处分，再就拍卖价款分别受偿。
    五、漠视了人保与物保之间相互追偿
    为确保债的履行，债权人可以要求债务人同时提供物保（包括抵押与质押）与人保。二者并存时，《担保法》与《司法解释》确立如下规则：1、由主债务人提供物保的，债权人应当先就该物保实现债权，保证人处于绝对优待地位；2、第三人提供物保的，债权人享有选择权，既可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；3、对人保或物保的担保范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人既可向债务人追偿，又可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》176条与之不同的是，未规定保证人与提供抵押物的第三人之间的相互追偿权，立法理由为：二者之间无共同担保的意思表示；无法准确计算出某担保人应当承担的份额，故不能规定相互追偿权。但既然债权人可任意行使选择权，结果可能是某担保人承担全部责任，其他担保人意外免除责任，的确违背诚信与公平原则。考虑到《物权法》未禁止相互追偿，故同一债务分别由第三人提供物保（包括抵押与质押）与人保时，各担保人应当明确约定担保范围以及相关追偿权。
    六、简化了抵押权的实现过程 
    抵押权的实现经历了由繁到简的变化工程。《担保法》第53条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，但所提诉讼是债务清偿之诉？还是诉请人民法院直接拍卖抵押物？不甚清楚！通常做法是：抵押权人先提起债务清偿之诉；债务人不履行生效判决时再请求法院拍卖抵押物。此种方式一则时间太长，二则费用太高。《合同法》286条规定的法定抵押权（一说为“优先受偿权”）实现方式有所突破：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”债权债务关系清楚的，承包人可以直接申请拍卖建设工程，以拍卖价款优先受偿。 
    《物权法》195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该规定大大简化了抵押权实现，表现在：增加了可以实现抵押权的情形，除债务人不履行到期债务外，当事人还可在担保合同中自由约定实现抵押权的情形；简化了实现抵押权的途径，未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押物，以其价款优先受偿。
    《物权法》出台之前，曾有公证机关赋予强制执行力的不动产抵押合同，抵押权人根据公证书请求法院直接拍卖抵押物的判例，亦为便捷实现抵押权提供思路一条。
    七、缩短了抵押权的实行期间
    抵押权的实行期间是抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押物的最长期限。依物权法定原则，抵押权消灭原因必须法定，《物权法》177条规定了担保物权消灭四种情形：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形，而期间经过不属于抵押权消灭的情形，但若允许抵押权长期怠于行使，则抵押物亦长期负担抵押权，严重抑制财产流转和损害抵押人利益，故必须对抵押权实行期间加以限制。《司法解释》第12条采用诉讼时效加除斥期间模式：即担保权人在主债务诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。《物权法》则采用主债务诉讼时效模式，缩短了抵押权实行期间，其第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”立法理由为：主债务时效届满，债务人可行使抗辩权拒绝履行债务；若抵押权依然存在并可以实现，之后抵押人能否再向债务人追偿？如能追偿，意味着强迫主债务人履行超过诉讼时效的自然之债；如不能追偿，则损害抵押人利益和违背担保制度！
    八、完善了抵押权保全制度
    担保物权旨在支配物的交换价值，当抵押物价值丧失或减少而有害于抵押权时，抵押权人可以行使保全权。《物权法》上的保全制度包括：1、抵押物价值维护权。抵押人的行为足以使抵押权价值减少的，抵押权人有权要求其停止；抵押物价值实际减少时，抵押权人可以要求恢复价值或提供相应担保，抵押人拒绝的，抵押权人可以要求提前清偿债务（193条）。2、抵押物价值代位权。当抵押物灭失、毁损或被征用，抵押权人可就保险金、赔偿金、补偿金优先受偿。主债务履行期未届满的，代位物可以提存（174条）。3、抵押权顺序维持权。物权法不禁止重复抵押，故同一抵押物上可能存在不同抵押权，抵押权顺序直接决定债权受偿额度。某抵押权人与抵押人协议变更抵押顺位及被担保债权数额时，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响（194条）。抵押权顺序维持权是《物权法》的新规定，而抵押物价值维护权与抵押物价值代位权则是沿用《担保法》与《司法解释》。
    九、协调了抵押权与其他权利的冲突
    抵押权是在他人之物上设定的权利，不转移占为，旨在支配物的交换价值，在与之不矛盾情况下，抵押物上可存在和设定多种权利。为解决各种权利之间冲突，《物权法》提供了如下规则：1、抵押物设定后抵押人并不丧失所有权，经过抵押权人同意可以转让抵押物，转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（191条）。2、抵押权设定前租赁关系已经存在的，租赁关系不受影响，即使影响抵押物变现，亦不得要求除去；抵押权设定后抵押物出租的，租赁关系不得对抗已经登记的抵押权，租赁合同未届满但影响抵押物变现的，抵押权人仍可请求除去(190条)。3、重复抵押时，同一抵押物上存在多个抵押权。抵押物变现后按照下列顺序清偿：登记在先优先受偿，顺序相同按比例受偿；已登记的优先于未登记的；均未登记按债权比例受偿（199条）。（文/邢万兵，2007年7月发表，北京奥运会前修改）