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发表时间：  2009-12-16  9:13:12 作者：
文章来源：  刑事诉讼律师网 浏览次数：  251
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北京炜衡律师事务所律师李肖霖
言
黑社会组织是有组织犯罪中犯罪集团的高级形式，而黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段，我国现阶段尚无明显的、典型的黑社会组织，现行刑法仅有组织、领导、参加黑社会性质组织罪这种特殊的、危害严重一些的有组织犯罪的规定。黑社会性质组织犯罪是修订后刑法1997年新增的一类犯罪，目前尚缺乏足够的办理此类案件的成熟经验，随着“打黑除恶”专项斗争的深入，有些地方为配合“严打”声势，把一些恶势力、普通犯罪集团的犯罪案件当作黑社会性质组织犯罪案件办理，以致黑社会性质组织到处泛滥的假象产生，有的甚至把犯罪嫌疑人原本与涉黑无关的合法企业也一并取缔没收，摧毁了社会的生产力，造成社会资源的巨大浪费，同时也侵害了这些企业其他股东以及债权人的合法权益。因此，在办理涉黑案件中，如何科学、合理地界定黑社会性质的组织，保护好犯罪嫌疑人合法企业的财产，是当前法学工作者和法律工作者亟待研究解决的一个理论与实践课题。本文根据经济法律的具体规定，论述合法成立、合法经营的公司不可能是黑社会性质的组织，应当依法保护，不应当被认定为黑社会性质组织加以摧毁。
公司法立法时的一些基本原则，这些原则体现在公司法和相关的法律的具体条文当中。结合我的专业----刑事辩护律师，我在工作当中常常遇到涉及到公司权益的刑事案件，在司法机关对这些刑事案件的处理当中，对公司法规定的公司的合法权益如何处理和保护就在司法实践当中出现了尖锐的冲突！这些问题的研究和解决，有助于依法保护公司和投资者的合法权益，保护职工的权益，保护就业和地区经济的发展。也有助于协调公司法与刑事司法当中出现的一些不协调的问题。
这些基本原则被我使用在刑事案件的辩护当中，使我的辩护词更加有利，取得了很好的法律效果。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释[1]》当中的 第七条 对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。
（以下将该司法解释简称为“司法解释”，把“黑社会性质组织犯罪”简称为“黑社会组织”）
作为律师这几年我前后经手了7个黑社会性质组织案件，在这些案件的处理当中，无一例外地都是依据最高法院的司法解释，在将公司的大老板、大股东作为黑社会组织的首犯起诉到法庭的同时把嫌疑人拥有股份的企业财产、和家庭财产在侦查阶段就已经被当作黑社会性质组织的财产予以查封、没收甚至在侦查期间就由侦察机关予以拍卖变现，这些执法行为给大型企业的正常经营带来了毁灭性的打击，公司企业都不复存在，也给被告人家庭的生活带来了极大的打击。
以下的三个现实发生的案例可以对此窥见一斑。
、葫芦岛李庆泉黑社会集团案。
李庆泉是农民出身，在2000年他和其他两百多个小矿长分别协议承包了葫芦岛当地国营矿务局的钼矿的200多个采矿坑口，他和他的兄弟承包了其中的两个坑口开始致富，买了车、别墅等各种生产和生活物资。2005年5月28日李庆泉被以涉嫌组织领导黑社会性质组织罪名刑事拘留，同年7月1日被逮捕。该涉黑案件涉及的人数多达29人。相比较，当年的著名的刘勇黑社会集团案件也才有23人。
在侦查期间，李庆泉兄弟的矿井被查封，其投资的所有的采矿设备、资产和工厂房产均被查封，他们拥有的汽车被扣押成了公安办案用车，他们的房产别墅也都被查封不得转卖，他们的夫妻各自的和共同的银行存款也被查封多达3000多万元。所有的矿工失业，企业彻底停产，设备由于长期不使用而开始锈蚀。
在庭审当中，公诉机关使用了整整的半天时间出示了以下文件：坑口的承包协议书、设备的购买发票、矿山房产的所有权证书、家庭房产的房产证书和购买发票、多台高级汽车的购买发票、大量现金被扣押的法律文书等等，但所有的这些证据都能够证明的是这些生产属于合法经营、全部财产均属于合法所得。起诉书也完全没有起诉该组织有侵犯财产、非法经营等行为。
所有的这些财产，在向公诉机关移送审查起诉意见的时候，没有依法列出和移送这些财产和财产清单到公诉机关，经律师提出法律意见书以后，检察机关向公安机关提出要求，公安机关才把这些财产清单提交公诉机关，但现金一分都没有依法移送到公诉机关。公诉机关和律师讲到，公安机关从不移送现金，我们也没有办法。就是作出罚金判决，这些财产也不会由法院处理。
该案件2006年8月在开庭之时，所有的媒体始终都没有报道该涉黑案件，该案件被异地管辖审理，根据公安机关的要求，一定要判决头三名被告人死刑。一审判决头三名被告人死刑，二审尚未判决。
、大连东海波黑社会集团案
冬海波是大连居民，他和哥哥以及妻子于1988年拿着是军人的父亲给的3万元开始开餐馆，后来不断做大。起诉书指控：“被告人冬海波注册了大连冬士企业有限公司后，从1993年底开始，先后网罗两劳释解人员和社会闲散人员……进行违法犯罪活动，攫取了大量的非法资金。1999年冬海波取得加拿大国籍后，又陆续网罗了王建伟、张新敏、由震、谭吉发、文安斌、曹颖、李学良、刘学亮、王云清等社会闲散人员，形成了黑社会性质组织的雏形。2001年后，天泽房地产开发有限公司、嘉盈投资担保有限公司、清泉浴酒店有限公司先后成立，逐渐形成了人数众多、骨干成员基本固定、有明确的组织者、领导者的黑社会性质组织。”
成立这些公司的时候，依法每个公司均有多个股东，分别占有公司的股份。但冬海波后来由于自己成为加拿大公民，无法再在国内的公司担任董事长，于是分别将自己在公司里面的股权转移到其哥哥和公司的重要领导人名下。
冬海波在因本案于2006年1月12日被拘留，同年2月18日被逮捕。其冬氏企业集团的大型企业均被查封，营业执照被专案组拿走，公司无法购买发票，经营停止。
在2006年6月前后，专案组人员提出冬海波一两年前的将自己名下的股权变更给他人的变更无效，并动用刑事手段取得了其他股东的询问笔录。在这些讯问笔录当中，这些股东都声称自己在公司当中并没有投入，自己的股权是虚假的，连和冬海波一起创业的亲哥哥也声称自己对公司没有投入，在公司当中并不拥有真正的股权。（同时存在的一个事实就是，冬海涛在做这些证言的时候，曾经被公安人员掐昏后从大连市的武警招待所的五楼扔到楼下，几乎死亡，现已致残）。2006年6月份专案组要求东海波写出授权书给律师，然后办理工商变更登记，将所有的企业的股权全部变更到冬海波名下，使该公司成为冬海波的一个个人独资公司，其后工商局出具了裁定书，认定冬海波的股权转移无效，又变更回冬海波是董事长和拥有股权的以前状态，然后要求冬海波在监狱里面又写出授权书，将公司的股权，财产、地产分别变卖。在公司变卖的时候，仍然要以前的所有股东分别和接受股份的新公司股东签署股权转让协议书送交工商备案。所有的这些交易的当中获得的现金达到1.3亿多元。这些钱全部直接由公安专案组拿走。其后，公安机关于2006年7月3日初将冬海波从看守所提出到一栋别墅里面“审讯”了十几天。期间，冬海波声称自己被严厉地刑讯逼供，最终在公安写好的笔录上签字承认自己曾经赌博收入了1.4亿元，并且于7月15日写出了“主动自愿上缴非法所得1.34亿元”的声明，其后于7月16日又被送回看守所关押。
公安人员和冬海波讲到，其他的固定资产，价值几亿元的房产和公司的其他财产均由法院将来判决罚没。
该案件于2006年4月2日在辽宁铁岭市开庭以后，至今尚未下达判决。开庭的时候，所有的现金财产已经由公安机关掌握，一分钱现金都不依法向检察院和法院移交。
、郑州的中原涉黑第一案：宋留根黑社会集团案
该案件也是在侦查期间就将公司由贷款和自有资金共计2000万元组建的新的长途运输车队以300万元拍卖，所得资金去向不明。所有被告人的现金和汽车等财产也都已经由公安机关没收，并且一分钱都不依法向检察院和法院移交。
三个案件当中涉及到的公司和个人的资产都是巨大的，公安收走的财产包括这些被告人的家庭存款和现金。对这些财产处理的时候有这样的共同的特征：
1、    没有指控这些公司的组建有任何违法问题；
2、    没有指控这些公司有违法经营、法人犯罪，甚至违规的问题；
3、    所有的公司财产均属于合法经营所得；
4、    没有指控这些企业的资产向非法的组织流动，或者资助了非法活动；
5、    所有的家庭财产也均合法所得；
6、    对这些大型企业的摧毁导致职工失业，社会生产力降低；
7、    企业的贷款成为银行的呆账，无法偿还；
8、    所有的财产均由公安机关在侦查期间就内部处理，没有一分钱的财产向检察院移送（冬海波案件有房产等固定资产向检察院、法院移送）；
在司法实践当中发现，所有的被作为黑社会组织财产被打击的企业，几乎都存在这样的重大问题。有的公安机关在得到这些现金资产以后，上缴财政以后大部分现金财产又返回到公安机关，成为公安机关的巨额“工作收益”。这种将法没财产返回的做法，成为公安机关办理黑社会案件的极大动力。我们在司法实践当中听到司法人员这样讲：我们在经营一个案件。相比之下，以前曾经有司法人员和我们讲到：我们在玩着两个案子。
同样类似的案件远不止这三个。
在我经手的案件当中，基本上都是将被告人拥有股份的、担任法定代表人的企业作为黑社会组织的财产进行查封和罚没。往往这些企业还都是大型企业，有着巨额的资产和生产能力。
这些被罚没和摧毁的企业都是经过合法注册成立，合法经营，照章纳税拥有众多员工的合法经济组织，在案发之前，没有人发现这些企业有什么违法问题，案发以后，起诉书当中也没有指控这些企业有涉嫌违法犯罪问题。
这些企业被摧毁以后，他们的企业贷款也无法偿还，造成银行的大量呆账。
这些企业被摧毁之后，社会的生产能力受到摧毁，国家的税收减少，企业员工失业，增加了社会救济金的支出，也同时摧毁了很多员工家庭的正常生活。
在刑事专案组将所有的企业、公司股权交易款项都拿走的事实侵犯了所有的合法注册股东的权益。
这就提出了一个问题，一个合法注册、合法经营、照章纳税的企业，是否可以因为投资人？或者其中的一个股东涉嫌黑社会犯罪，就界定为黑社会组织的财产支柱？是否在没有发现企业有违法行为的情况下，在没有指控这些企业有涉嫌犯罪问题、在没有指控，更没有审理这些企业的经营收入是否合法的情况下，就可以将整个企业的正常生产和经营作为黑社会性质组织的经济活动进行打击？是否可以将这些巨额的合法收入和巨额资产进行罚没和判决罚没？这些企业在什么条件下可以界定为非法的公司企业？
尤其是何为黑社会性质组织的财产？这是一个最重要的问题。一个企业长期合法经营形成的巨额资产是否是黑社会性质组织的资产？合法形成的企业财产在何种情况下可以成为司法解释当中所说的：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，”进行没收？
如果一旦认定这些财产是黑社会性质的财产，应当由哪一个司法机关？哪一个诉讼环节来执行最高法院的司法解释当中“应当依法追缴、没收。”？目前的这种侦查机关扣押和由侦查机关出面迫使权利人在侦查期间就开始处分企业财产，然后将变现的财产由侦查机关收走的行为是否正确？这些罚没的财产在没有被法院判决为黑社会性质组织的财产之前，公安机关是否能够先对先进部分行罚没程序？然后再适用最高法院的司法解释当中全部剥夺的法律条款？
我们同时提出的问题就是，在没有经过审判程序查明事实的情况下，公安机关收取这样数额的违法收入的依据是什么？如果公安机关能够收，还要法庭审判干什么？在法律宣判公司有罪、财产为非法所得之前，是否也应当首先推定公司无罪？
这一系列的问题和司法实践当中出现的法律问题是亟待解决的问题。目前的做法是否符合司法解释当中的规定？在办理涉黑案件中，如何科学、合理地界定黑社会性质的组织和企业的关系，保护好合法企业的财产，保护好股东的投资权利？以及合法运作的企业与黑社会性质组织是什么关系？公司法对企业的保护以及打击黑社会性质犯罪对企业的打击到底是什么关系？是当前法学工作者和法律工作者亟待研究解决的一个理论与实践课题。
要保护犯罪嫌疑人合法企业的财产，首先要界定什么是黑社会性质的组织，犯罪嫌疑人的财产哪些是合法财产，哪些是非法财产。刑法第２９４条第１款规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，２０００年１２月４日最高人民法院出台了相关司法解释，之后全国人大常委会于２００２年４月２８日以立法解释形式重做新的规定。在现在的司法实践中，全国人大常委会《关于刑法第２９４条第一款的解释》是认定黑社会性质组织，界定黑社会性质组织与普通犯罪集团的法律依据。正确理解和掌握黑社会性质组织的法律特征，区分黑社会性质组织犯罪与普通集团犯罪，是司法实践中准确适用法律的关键。
刑法第２９４条第１款组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪状所描述的黑社会性质组织，是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，独霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”组织。
黑社会性质组织对经济的控制往往以经济实体为依托，以合法的工商活动作掩护，这种情况是有的。但在什么情况下，可以直接将公司用司法手段直接摧毁？合法的，或者即使是黑社会成员投资的、拥有股份的企业，在合法经营的情况下，其收入并没有任何违法使用的情况下，是否就可以界定为黑社会性质的组织？前述的三个案件当中的这些企业均每年通过审计和工商年检，并没有不明不白的资产从黑社会组织注入或者流出到黑社会组织，或者直接资助犯罪活动。如果界定这些企业是黑社会性质组织，依据的是什么法律标准和企业的什么违法行为的认定？
退一步讲，企业就是有一些偷漏税问题，即使严重到涉嫌犯罪的情况下，是否就是黑社会性质组织？是否就可以直接将企业司法摧毁？是依法追究偷税罪进行司法处罚还是直接认定是黑社会性质组织将企业彻底摧毁对社会更有利？
在企业合法经营的情况下，即使个别股东涉嫌犯罪，尤其是涉嫌黑社会性子的犯罪，是否就可以将他拥有股份的企业摧毁？
所有的这些问题都是关系到如何适用最高法院的认定标准和彻底罚没的前提。
司法实践中，办案机关对涉黑人员的财产不加区分，一律将涉黑人员的财产作为黑社会组织的非法财产给予查封、没收，将打击面无限制扩大，毁掉了一大批为社会创造巨大财富的优秀企业，这样做不仅违背了法律的公正性和打黑除恶的初衷，也造成了社会生产资源巨大损失。犯罪嫌疑人没有经过法庭判决就不能认定他为有罪，那么在法庭判决之前更不能就把犯罪嫌疑人投资的企业查封甚至拍卖掉。如果在法庭判决之后，犯罪嫌疑人并不构成犯罪或者他投资的企业跟黑社会组织的没有任何关系，这个时候由于这些企业已经被拍卖或者摧毁，将永远不能恢复到以前的情况，就好比一个人先把他打残或打死，然后再来看他是否有罪，这岂不是要造成大量的冤假错案！
公司自其中世纪在欧洲意大利沿海都市产生以来，作为商品经济高度发展的产物亦日益完善，它以其特有的适应社会化商品经济的财产组织机制和企业经营机制在近现代商品经济发展过程中发挥了巨大的促进作用，每年给为国家提供就业岗位，缴纳税收，对国民经济起到了支柱性作用。
公司一旦取得法人资格，就在公司与股东之间各自以独立的主体进行交往，相互让渡财产；公司拥有出资人的财产，任何股东作为个人，无权干预公司对自己法定财产行使各项法定权力，股东所拥有的只是股票和相应的股权。可见，公司独立的法人人格表现为两方面：一是公司人格与组成公司的成员人格相分离，其独立的基础就在于二者的财产是可分的，公司财产虽然由组成公司的成员即出资人出资构成，但却与出资人的其它财产相分离，由公司独立支配；二是公司法人以公司的财产对其债务独立承担责任，而出资人则仅承担有限责任，即不对公司债权人直接负责，仅以其出资额为限对公司负责。因此，涉黑人员虽然是公司企业的股东，甚至是控股股东，但是他与他投资的企业是完全独立的两个人格，不能因为作为投资者的涉黑人员的个人犯罪行为，就把他投资的企业一并进行惩罚，他投资公司的财产也与他个人的财产是两个不同的财产主体，公司的财产绝对不能够是他有全权控制的用于犯罪的财产。
《公司法》第五条明确规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”公司法既保护公司的合法权益，也保护股东的合法权益，也保护公司经营者的合法权益，同时还保护公司的债权人（比如银行和交易对方）的合法权益。因此，执法人员不能因为执行一项法律就可以去破坏另一项法律规定。只要这些公司是合法成立和经营的，从公司成立的程序上，备案的章程上，生产的形态上讲完全没有犯罪和违规、违法行为，其收入和纳税也没有问题，年年通过了会计、审计和年检，这样的公司绝对不能够因为它的其中一个股东被被指控涉嫌黑社会犯罪就把这些公司不分青红皂白的定性为黑社会性质的经济组织加以摧毁。如果说在没有经过法庭判决的前提下就认定这些企业是黑社会组织，或者经过法庭的判决认定这些公司或者企业是黑社会性质组织，那么就会出现这样的悖论：工商局批准成立了黑社会组织，而且他们还能够多年的合法经营和给社会以及国家创造财富和税收，继而就可以直接推论得出：黑社会性质的组织对社会是有巨大贡献的经济组织。这岂不是很荒唐的结论！
此外，这些合法成立和经营的企业是否可以直接定位黑社会的组织机构？相比较而言，在日本、美国、香港，都有一些公司是黑社会老大投资经营、或者拥有股份的公司，但只要这些公司是合法注册和经营的公司，他们的正常经营活动始终都不会受到侵扰，即使他的投资人涉黑犯罪被判有罪，这些公司的生产活动都不会受到影响，这些做法无疑也是保护和促进了当地的经济发展、增加了就业，并为国家提供了税收，无疑是有益的经济活动。实际上这涉及到一个基本的常识问题：坏人也会做好事，或者说坏人不可能一辈子都做坏事，因此不能够把它做的好事也说成是坏事加以否定，并且将好事也同样摧毁。如果我们对所谓涉嫌黑社会人员投资的企业，尤其是合法经营的，不问青红皂白就立即进行根本性的打击，将会和现有的公司法完全相违背。
公司一般地是有多数的股东共同投资创立的，作为公司的其他股东，他们作为个人来讲，是奉公守法的公民，也没有被指控有犯罪，公司成立时他们缴纳的是合法出资，经过多年的苦心经营，才有企业今天的发展壮大，而他们的在企业的投资却因为其他的投资人而遭受重大损失，这样的结果是否有被株连九族的嫌疑？！他们的合法权益就可以任意的被国家公权力侵害吗？显然是不行的，没有任何法律规定可以这样做。
常常在打击黑社会性质组织的时候，在审判活动展开之前就已经将被告人投资的企业先行摧毁。除掉“黑社会性质组织”其中的定语“黑社会性质”就剩下了一个“组织”，也就是说，黑社会一定是一个组织。从字面上讲，它和合法成立的组织是一样的。但黑社会性质组织和合法的企业、公司组织有着本质的区别。
黑社会性质组织是不能够依法注册的，相比较，公司和企业必须合法注册成立；
2、黑社会性质组织的组织结构是由一个独立的“大哥”、“老大”式的人物进行个人独裁管理的组织；而合法成立的企业和公司却是有着法定的组织结构进行管理的。这些组织结构就是“股东代表大会”、“董事会”、“职工代表大会”等等。这些法定的组织结构在黑社会组织当中显然是没有的；
3、黑社会性质组织的决策机制是没有规范的，是一个“老大”说了算的，而合法的公司和企业的决策程序是由法定程序和法定成员进行的；
4、黑社会性质组织由于没有依法注册，本身也不是一个社会经济组织，也不是一个合法的社团组织，其行为也就不受任何法律的制约，不会屈服从于任何社会监督机构的管理。而合法成立的公司和企业是社会的经济生产细胞，他的行为必须遵从法定的形式，并接受社会的法定的监督和管理；
5、黑社会性质组织不是经济组织，也就不可能进行税务登记，它的收入均属于非法所得，不能够合法纳税，不可能有纳税行为，也同时不可能受到偷税罪名的指控。合法的企业恰恰完全相反。
但在目前的司法实践当中，竟然很多案例当中都指控黑社会性质组织有偷税罪名。前例当中的冬海波黑社会性质组织罪名的起诉书当中，在指控黑社会行为的诸多行为当中，就有对偷税罪名的指控。这显然和现行法律是相背的，显得非常荒唐！
6、黑社会性质的组织收入是违法收入，其收入的支配不受监管，由黑老大说了算。但公司和企业的财产来自合法经营收入，其收入的支配受到法律的监管，具体来讲，受到审计、会计部门、股东大会等机构和人员的监管，股东不能够不受限制地支配公司和企业的财产，这些公司的巨额财产已经是社会的财富。
7、从黑社会性质的组织不是经济组织的另一个方面来讲，它不能够进行市场上的重组和交易。这也是和普通公司最大的区别。东海波案件当中，一边指控该组织是黑社会性质组织，一边由专案组找人接手交易重组公司，完全按照法定的交易形式进行交易和工商变更登记。这一事实就说明该公司不可能是黑社会性质组织。
8、黑社会性质组织的成立和解散，完全没有法定的形式，但一定会有其特定的帮会的形式，有着特别的帮规或者家法。合法的公司和企业的组织纪律也和黑社会的组织纪律有着完全不同的形式，尤其是不可能有伤害人身健康和自由的帮规。
9、公司当中的工人和员工的权利是受到法律保护的，他们也有法定的组织“工会”来维护自己的合法权益。但黑社会性质组织当中不可能有工会来保护成员的合法权益。
10、公司的员工可以合法调转工作，可以辞职另谋他就，但黑社会性质组织的加入和离开都不可能是自由的，人身安全没有法律的保障。
11、公司的债权人的权利同样受到公司法或者其他的法律规定的保护，公司和其债权人在法律上是平等的，公司在实现债权和偿还债务的时候必须依法行事。但黑社会性质组织非法攫取他人的财产的时候，绝对不会依法行事。
综上，公司法对合法的公司的设立、运作、管理、决策、对外关系、组织结构、交易、破产等等都有具体的详细的法律、法规的规定。合法成立的企业和公司在合法的社会环境当中运行的时候，它是受到法律监督和管理的企业和公司，绝对不可能是黑社会性质的组织。
一个企业或者公司，受到工商行政的处罚，受到税务机关的处罚应该说是常有的事情。但出现了这样的处罚，或者有了这样的行为，是否可以将其认定为黑社会性质的组织？答案是否定的。
受到行政处罚的公司和企业，并不等于说这个公司和企业就是犯罪，毕竟受到的是行政处罚。
受到税务机关的处罚，甚至受到了偷税罪名的指控，受到刑事处罚，也不可能就是黑社会性质组织，因为它的其它所有的组织形态上不可能是黑社会性质的形态。对他的指控也仅仅是个案追究。
一个企业的合法收入如果被涉嫌黑社会罪名指控的股东个人非法挪用也仅仅是涉嫌个人的对公司的侵占罪名，而不会是公司被认定为黑社会性质组织。个别的股东将公司的财产挪用用于非法目的，除非有特别的证据，一般情况下也不应该是法人的违法行为。
在我国现行刑法和刑事诉讼法以及其他有关法律、法规中没有任何条款规定执法机关可以在法庭判决之前就将犯罪嫌疑人的合法企业不加区分的任意打击，这种行为势必是没有法律依据的，甚至是完全违反法律规定，这无疑将带来严重的社会后果，在社会后果极其严重的情况下，具体的执法人员将涉嫌犯罪。一是采取违法的手段打黑将会使打黑行为失去正义性，将会在道德层面上损失巨大，抹杀打黑的政绩，后期将严重破坏和谐社会的构建；二是这种违法打黑行为还会给党和政府的形象和威望带来严重损害，对司法机关也会带来严重的信任危机；三是违法打黑的经济动力会使司法队伍滋生腐败，导致假借办理案件大肆攫取合法财产的违法犯罪行为大量发生。以上存在的这些问题充分地反映出一些地方贯彻执行国家“严打”方针或在实体上或在程序上至今仍不依法到位，尚存偏颇，难以确保“严打”始终纳入法制的轨道。现阶段的司法状况下，违反法定程序办案是当前带有一定普遍性的棘手问题，程序公正和实体公正的实现还任重而道远。
打黑当中对社会生产力的摧毁也是巨大的、不容忽视的一个问题。设想一下，一个黑社会案件的财产涉及到一个亿，几千个黑社会案件涉及到的社会财产可能有成千上万亿。对这些财产的甄别和对其中合法财产的保护，是对社会财产和生产力的保护，也是保护经济发展指标当中的最重要的一个指标：充分就业。
搞清楚这些经济理论可以提高辩护技能。
结合我对公司法以及相关的经济法律的学习，我在冬海波涉黑案件当中的辩护词里，提出了更有力的刑事辩护意见。一下使我对冬海波黑社会案件的主犯冬海波的辩护词的节选（辩护词原文，该原文在法庭上公开宣读并向法院提交）：
冬海波在会见的时候向我陈述：“在2006年1月13日，（刚被省厅拘捕的时候）走在路上，他们总队的老总就问我，叫我交5000万的非法所得，我说我的收入没有这么多，最多有两三千万，我说我愿意交，我说罚我钱我也愿意，处理我也愿意。他说再要一个亿，我说我自己没有这么多钱，况且来说……我的收入没有那么多。他说，这样的话，你要是不交的话，把你一送到看守所去，后果不堪设想！哪个人都经不起查，到那个时候，你后悔还来不及。而且最主要的是那个时候，哪有人，哪还有你的朋友，哪里有朋友会向着你说话。”当时还承诺，如果同意上交一个多亿元，可以立即开车返回，释放冬海波。当时冬海博是涉嫌赌博被拘押的。
冬海波和我陈述，他被押到沈阳后的第一次讯问是在当天下午的3点多钟开始进行，但询问的都是他的财产状况，而没有问任何涉嫌犯罪的问题。
正是这样的动机，拉开了本黑社会大案的序幕。其后的办案经过，一再证明这一动机。
其后，使用各种刑事的，行政的，甚至民事的手段，将冬海波的合法的公司、其他股东、个人和亲属的财产全部强行划走现金总数额达到1.34亿元以上，然后在没有任何证据、没有司法判决的情况下，认定他的违法所得是1.4亿元；然后将他长时间外提，刑讯逼供后强行迫使他上交“违法所得”1.34亿元。为了达到1.4亿元的违法所得这个数额，在几乎没有一笔数额可以认定的情况下，强行在文件上凑数认定。
本案对其他被告人也是用同样的手法，能够拿到你有多少财产，就认定你有多少“违法所得”，然后行政罚没，罚没之前要你写一个“主动上交”的声明。
我们还怀疑，这些上交的现金财产可能会大部分返回公安厅，这种做法会成为办案的经济动力。
行为
本案专案组收取了冬海波在外提期间“主动上交”的所谓的赌博赃款134，071，738.17元。全部的依据就是冬海波自己主张被刑讯逼供取得的一份口供。案卷当中的有一份公安机关自制的《情况说明》，其中说明：在冬海波涉黑案件被拘押期间，冬海波向省公安厅“1.11”专案组“主动上缴非法所得共计人民币134，071，738.17元（包括上缴车辆）”。对这罚没行为，辩护人认为是违法的。我们的意见如下：
起诉书指控冬海波的罪名当中有赌博罪，这一事实说明冬海波的违法行为已经不是普通的治安管理问题而是刑事问题。对于刑事案件，其是否有罪和如何处罚问题依据宪法的规定，权利应该归属于人民法院，没有任何法律规定可以由公安机关先行认定有罪，先行处罚。而且对赌博罪这样的行为，不允许刑事和行政手段混用，应该是要么行政手段，要么刑事手段。不能够说一个案件既是治安行政案件，又是刑事案件。一旦发现违法行为严重到触犯刑律，就必须刑事立案进行追究，放弃任何行政处理手段。
在办理刑事案件过程当中，拘押嫌疑人以后，他主动自愿上缴非法所得，这一说法令人生疑！我特别注意到，他承认自己的非法所得的数额的时间是2006年7月15日，而冬海波恰好是在7月3日被违法外提审讯[2]（这期间冬海波主张被严厉的刑讯逼供），一直到7月16日被送回北镇看守所。可以推测，这次外提的主要目的就是要他承认自己有这样多的违法收入，做好笔录，好强迫他“主动”上缴。我们认为，在没有经过审判程序查明事实的情况下，你收取这样数额的违法收入的依据是什么？如果你能够收，还要法庭判决干什么？难道一个人到公安局说自己是杀人犯，你就可以不经审判直接将他枪毙吗？显然不行！在法律宣判他有罪之前，应当推定无罪。
《中华人民共和国行政诉讼法》规定，一个合法的行政处罚行为必须具备三个要素：“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序[3]”但在该罚没的行政行为当中，这三个合法性要素一个都不具备！先甩开证据不谈，现有的哪一条法律规定可以由一级行政机关这样越权执法？赌博收入达到了上亿元，绝不会是行政行为可以解决的案件。没有法律规定可以由公安机关进行行政处罚。另外，行政处罚必须认真听取违法人员的申辩意见，然后制作处罚决定书，并且告知被处罚人相应的申请复议权和行政诉讼权。所有这些都没有。而且是将嫌疑人违法外提、吊打后，强行逼迫其承认有如此严重的犯罪行为。辩护人相信，如果就这样的罚没行为提起行政诉讼，公安机关必败无疑！
作为省治安总队，是专门处理治安案件的行政机关，应该对行政处罚的法律规定非常熟悉。
还在刑事案件的侦查期间，当事人是否有罪尚不能够确定，根据我国一再重申的推定无罪的法律原则和规定，冬海波到现在都是推定无罪的。你怎么能够先行叫其认罪，法庭还没有审理清楚，你如何能够确定违法的赃款收入是多少？如果你能够认定有罪和赃款的数额，你还做什么侦查，直接由你判决就可以了。可以看出，专案组的做法属于严重越权，自行拥有了审判权。
既使冬海波曾经有过巨额的违法收入，或者是犯罪的收入，但也决不允许将合法的公司资产和他人名下的合法资产去缴纳行政处罚款。辩护人注意到，这一亿三千多万元的罚金，几乎绝大多数全部来自于合法的公司的合法收入和合法资产。辩护人认为这一行为首先是错误的，其次甚至可以说是错误严重到涉嫌犯罪的程度[4]。这些公司被非法剥夺了财产权和经营权然后变卖[5]，给社会造成了巨大的损失，给股东造成了巨大的损失。这一违法办案给当地经济发展带来了巨大的损失。
全世界都没有公司的一个股东犯罪，整个公司的财产就可以定性为黑社会财产，公司就可以被摧毁的法律规定。我国公司法规定，公司一旦依法成立，不得抽逃资金，公司的终止必须由董事会作出决定然后依法终止。全世界也都没有由公安机关强行为民事行为，将一个又一个的合法经营的大型公司强行中止变卖成为现金然后强行收走，再叫被拘押人员写出“主动上交赃款”。这样的在侦查期间，由公安机关出面先行民事公司交易行为，再行行政罚没行为，最后再追究刑事罪行的行为严重违反法律规定。在没有判决下达罚金刑的情况下，使用公民的合法财产交罚款也没有法律依据，也与物权法相违背。
关于公司财产不受侵犯的有关详细论述如下：
公司法条文：
第一条   为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。
第五条   公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释[6]》当中的 第七条 对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。在这里，什么是犯罪分子聚敛的财务及其收益，是必须严格甄别的，不是那种不顾一切地把被告人公司和家庭的财产全部收缴。甚至违反公司法和所有的现行法律都要去做。
《物权法》第66条，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
在这里将这些合法的公司由于其中的一两个人涉嫌黑社会指控，于是在没有任何证据的情况下，该公司也就成为了黑社会的经济组织，将会是很荒唐和没有任何法律依据的指控。对这几个大型公司轻易定义为黑社会经济组织然后毁掉，把他们合法的财产罚没是违法的。没有任何一条民事的和刑事的法律规定可以支持这种一个人涉黑，所有的公、私财产就都可以随便罚没，合法的财产也可以被彻底侵犯的行为。严格来讲，这种行为是一种违法滥用权力的反社会的行为！因为它违背了邓小平讲的，是否促进经济的发展这样的一个判别标准。
专案组为了使自己对公司的罚没行为合法化，竟然在冬海波被限制人身自由以后的2006年6月份，强行将三个公司的法定代表人强行变更为冬海波，以便于将这些公司名下的财产强行没收。这种做法史无前例！事实上，冬海波两三年前由于自己的身份已经是加拿大国籍，他已经不能成为中国普通有限公司的法定代表人和股东[7]这种强行变更的行为是违法的。
强迫被关押的嫌疑人作一系列的民事行为将公司的财产出售，然后将销售所得“主动”上缴的行为严重违法。这样的做法本案当中非常之多[8]！让人们觉得专案组不是在侦查是否涉嫌犯罪，而是在急于抢夺公司的合法财产。
从专案组的这些行为还可以看出以下几点：
1、这些将合法公司终止变卖的行为，然后叫嫌疑人“主动上交”的做法也说明专案组无法认定这些财产是赃款，如果他们能够有确凿证据认定，完全可以直接罚没，无需要当事人“主动上交”做成一个自己被动接受上缴赃款的样子。
2、将公司的法定代表人全都强行变更为冬海波的做法也同时说明公安机关是明明知道这些公司合法经营的资产和收益无法经法律认定是冬海波名下的钱，不能够罚没，而只好通过这种违法的方式去掩盖非法的罚没行为，明知违法而要这样做。
3、专案组依据公司的股东的证言，说他们都没有投资的说法认定他们没有股权。2006年9月8日嘉盈公司被强行变卖，法定代表人变更为左海军，左海军收购了整个公司，出资3980万元，公司股东于兰涛的法定股权按出资1120万元交易转给新股东兰应城。公司搬走到左海军的红玉大厦。交易的全部所得都有专案组收走。
（１）该变卖过程当中，仍确定了于蓝涛的股权交易资格，这一事实说明，他的股权在工商法律上是有效的民事权利。
（２）所有的公司股东的股权可以合法交易和变更的法律事实可以证明，这些财产不涉黑社会的财产。
（３）这里也说明侦查期间取得的股东们的侦察笔录是不具有对抗工商登记的法律效力。专案组认为股东笔录当中讲的自己没有投资，所以他们就没有股权的认定是没有道理的。股东的交易收入应该是股东所有的，专案组收走的依据是什么？
我们说专案组办理这个案件的动机有可能是冲着财产去的，还有一个证据就是，冬海波的第一次讯问笔录的内容，依法是应该核实他是否有犯罪行为，但他中午从大连出发押解到了沈阳，三点钟的时候第一次讯问的内容竟然全都是关于合法的公司财产有多少的问题，这些问题与犯罪完全无关。
综上，专案组在办理该案件当中有一系列的违法违规行为，并体现有着强烈的经济动机，这在很大程度上给打黑行为带来了坏名声。
公司法[9]是规定公司的设立、组织、运营、解散以及内外部法律关系的法律规范的总称，我们称作公司法。公司法当中一共规定了九项基本原则。其中的最重要的有：
第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。
这一条是维护股东的和公司债权人的权利和合法利益的原则。股东是公司的出资者，必须保护他们的权利和合法利益。保护公司债权人的合法权益，也是公司法第一条规定的，这既是为了保护公司经营也是保护社会的合法经营秩序。
第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
这是“公司的权利和合法利益不受侵犯的原则”，公司的合法经营，权益不受侵犯的原则是维护股东的和公司债权人的权利和合法利益的原则。股东是公司的出资者，必须保护他们的权利和合法利益。保护公司债权人的合法权益和合法利益，也是公司法第一条明确规定的，保护公司经营也是保护社会的合法经营秩序。
第六条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
这是公司的合法设立的原则，公司的登记开业必须得到批准和符合法律的规定。
第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。
这是“保护职工的权益和合法利益的原则”。
公司法的作用：规范公司的组织和行为，保护公司的股东和债权人的合法权益。
而维护公司的合法权益，就是维护社会的经济发展和经济秩序，而一个社会如果没有经济的不断和稳定的发展就会失去活力，现代社会的人们从基本生活到文明社会赖以维系的物质生产就会遭到破坏。公司法的重要意义也就在其中体现。
在刑事司法实践当中，依法保护基本的社会经济细胞---公司的合法生存和发展是十分重要的！以前我们缺少这方面的知识，仅仅是觉得办案机关摧毁公司是一种打击扩大化和追求财产的动机，但缺少法律上的认识和理解。在该研究了公司法、商法、等有关公司的各种法律法规以后，我认为在司法实践当中如何贯彻这些与公司相关的法律、法规的落实是极其迫切需要解决的问题。了解保护公司的合法财产的有关规定和理论上有助于把这些理论运用到刑事辩护当中去，指导我们的刑事辩护工作。不依法执法，在摧毁公司的过程当中，也同时摧毁了公司债权人的合法权利，其中包括银行的债权。所有这些行为，都极大地打击了社会正常的经济秩序，破坏了经济的正常发展。综上，所有的这些行为应该受到司法界的极大关注。
论文人：李肖霖
2007年7月1日
[1]  2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过,, 自2000年12月10日起施行
[2]  见《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第二十三条 提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守讯问室进行。提讯人员不得少于二人。
因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。
不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。
[3]  见《行政诉讼法》第58条，第五十四条  人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。
[4]  《中华人民共和国公司法》“    第五条   ……。 公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”
[5]  专案组直接扣押了天泽房地产公司、嘉盈投资公司等公司的营业执照，使这些公司无法购买发票和作税务工作。后来将公司的股东全部变更到冬海波名下将公司变卖变现。
[6]  2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过,, 自2000年12月10日起施行
[7]  除非是中外合资公司。
[8]  不仅仅是针对被告冬海波一人。
[9]  １９９３年１２月２９日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过  １９９９年１２月２５日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议第一次修正  ２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正  ２００５年１０月２７日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订  ２００５年１０月２７日中华人民共和国主席令第四十二号公布  自２００６年１月１日起施行

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