入世与我国服务贸易立法及制度 - 黄上椿律师

内容提要：入世给我国服务行业的对外开放带来机遇的同时，也带来了挑战,我国服务业在入世后将面临巨大压力。本文首先分析了GATS及有关多边协议对我国开放服务行业提出的一般与具体要求，结合这些要求进而分析了我国服务贸易立法的现状，以及与国际规范之间存在的差距和不足，随后针对这些不足和弊端进一步提出了完善和改革我国服务贸易立法的一些建议。
     关键词 ：服务贸易立法 入世 WTO GATS规则 服务行业
    
     经历了13年艰苦的“复关”与“入世”谈判，中美关于中国加入世界贸易组织（WTO）的协议终于在1999年11月签署，中美协议的达成，标志着中国加入WTO取得关键性的进展。此后，中国又与欧盟等一些国家和地区达成了双边协议，更是推动了中国入世进程。2001年9月17日中国入世议定书及附件和中国工作组报告书获得通过，这意味着漫长的中国入世谈判终于到了终点，中国“入世”在望。WTO是一个有广泛国家参加的、维护多边贸易的国际组织，其法律框架下的多边协议对调整规范国际贸易关系起着举足轻重的作用，它强化了世界多边贸易体制。而世界贸易组织《服务贸易总协定》（GATS）的订立，突破了“关贸总协定”法律体系中以国际货物贸易为核心的法律机制，将国际服务贸易纳入世界贸易的多边法律体系之内。我国作为GATS的创始签署国，在享受GATS有关权利的同时，也将承担其规定的相应义务。而承担GATS及其他双边协议的相关义务，就必须开放我国的服务贸易市场，即外国服务贸易业进入我国市场。本文旨在分析GATS及相关协议的基本要求的基础上，结合我国服务贸易立法的现状和不足，对我国未来的服务贸易立法提出若干性建议。
    
     一、WTO关于服务贸易的基本要求和规定
    
     WTO对成员国提出的关于服务贸易的基本要求和规定，主要是1995年1月1日正式生效的《服务贸易总协定》中的有关条款和附件以及成员国之间达成的相关协议。
     （一）GATS的主要原则和制度
     1、 市场准入和最惠国待遇原则。每一成员方给予任何成员方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件的从不低于前述待遇给予其他任何成员方相同的服务或服务提供者，这就是GATS规定的最惠国待遇，它原则上是无条件的最惠国待遇。但鉴于服务贸易的特殊性，GATS规定一个成员可以在10年的过渡期内维持与最惠国待遇不符的措施。这些不符的措施是临时性的，应在10年内取消。
     最惠国待遇主要表现在进入市场时的条件上，即市场准入。GATS对此规定，每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据其承担义务计划中同意和规定的期限、限制和条件。对市场准入承担义务的部门，即成员国在减让表上记载的服务部门，要保证其他成员国的服务和服务提供者进入。
     2 、国民待遇原则。每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供者的所有规定来说，不应低于其本国相同的服务和服务提供者。但是，给予外国服务和服务提供者的待遇可以在形式上不同于国内机构的待遇，但只要不至于损害外国服务提供者的竞争条件，就不算违反国民待遇条款的规定。
     3、 透明度原则。GATS规定的这一原则要求任何成员除非在紧急情况下应立即并最迟在其生效前，公布所有有关或影响协定执行的相关措施。每一成员也应公布其签署参加的有关或影响服务贸易的国际协定，而且，至少每年对本国有关服务贸易的新法规或现有法规的修改做出说明，对其他成员的询问应做出迅速答复。
     4、 逐步自由化原则。这是对发展中国家所规定的特殊待遇条款。它要求服务贸易自由化进程应取决于各成员国相应的国家政策目标和发展水平，在承担义务方面根据发展中国家情况逐步扩大市场准入的程度并给予适当的灵活性，以达到发展中国家更多的参与。
     （二）我国在中美和中欧WTO协议中对服务贸易领域的有关承诺和义务
     WTO将服务贸易纳入国际贸易体系是为了促进服务的国际化，解决服务的国际待遇和市场准入等问题。在我国达成的双边WTO协定中，服务贸易协议占了相当篇幅，构成协议的重要组成部分。而这些协议中中国应承担的具体法律义务基本上可视为中国加入WTO应承担的义务。在中美和中欧WTO协议中，我国承诺大幅度开放服务领域，在合理的过度期内，对外取消所有主要服务领域中的大部分限制，并在WTO加入议定书中规定保留已经作出的全部服务承诺；对于进口销售服务，将在三年内取消对多数进口产品的销售服务限制，允许外商提供批发、零售、保养、修理和运输服务，以及包括租赁、空运急送、仓储、广告、技术测试和分析等在内销售辅助性服务。
     在国际金融服务方面，我国承诺的内容主要有：第一，放宽对外资设立保险机构和办理保险业务的限制，外商保险业者在寿险和产险的经营范围两年内将可扩大，得以与中国的保险业者销售同样的产品，包括健康险，养老保险，团体寿险以及产险的项目，但汽车第三人责任险除外。第二，允许美国的银行5年后进入中国的全国市场，外资银行在我国入世后2年内可与我国企业开展人民币业务，5年后可与我国个人开展人民币业务；在指定地域范围内外资银行将与中国银行享有同等权利，地域和客户限制都将在5年内取消；非金融机构将可经营所有汽车销售的信用业务。第三，允许非外商控股的合资企业从事基金管理业务，国内证券发行业务和外币证券发行和买卖业务，并同意与欧盟开展有关中国证券市场发展在法规方面的对话。
     至于电信服务，我国同意尽快放开市场，在加入WTO后外国电信公司可在合资公司中拥有49%的股份，经营一年后可增至50%，外国公司还可参与卫星通信业务。此外，我国还承诺放宽在旅游、音像、法律、会计、税务、管理咨询、建筑、工程以及计算机有关方面的服务限制。
    
     二、我国服务贸易立法的现状与不足
    
     在服务贸易领域，中国已经有了一些重要的法律法规，如《商业银行法》，《保险法》、《海商法》、《民用航空法》、《注册会计师法》、《律师法》、《外资金融机构管理条例》等，而1994年7月1日开始正式实施的《对外贸易法》为了与服务贸易总协定的规则接轨，突破了对外贸易只是货物贸易的传统框架，把服务贸易也放入对外贸易的框架中，并专门列出国际服务贸易的章节，对国际服务贸易作了原则性规定。这些法律法规对规范服务贸易市场发挥了很大作用。但长期以来在中国经济立法中服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节，“现有的服务贸易立法还未形成体系，有不少部门仍处于立法空白状态，多年来主要依靠行政手段管理和经营，未能以法律方式加以规范，而直接以行政措施调整，已经制订的法律法规，与国际规范还存在差距。”①下面就中国关于服务贸易立法的现状加以评介。
     （一）《对外贸易法》确立的基本原则和待遇标准
     我国《对外贸易法》第22条规定：“国家促进服务贸易的逐步发展。”这就确定了我国对外服务贸易逐步发展的原则，它要求我国向外国服务和服务提供者开放中国服务市场的进程采取逐步实施的办法，包括开放的领域、开放的行业、开放的具体业务、开放的地域及外国服务提供者准入的方式等。逐步开放原则不仅符合我国国情和服务业的发展水平，也符合GATS的有关规定。而对市场准入和待遇水平问题，《对外贸易法》第23条规定：“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”可见，在服务贸易领域，我国并未如同货物和技术贸易那样实行自由化，在市场准入和国民待遇方面不是无条件的，而是必须基于我国所缔结或参加的国际条约、协定中承诺的对外开放的部门和开放的条件，这也是符合GATS的要求。此外，《对外贸易法》第24、25条对国际服务贸易的限制和禁止性规定，都是GATS有关规定的体现，也是为了为维护国家安全、社会公共利益以及维护正常的国际服务贸易秩序的需要。②
    由此可见，我国服务贸易立法所确立的基本原则与GATS的原则基本相同，符合现代国际服务贸易发展的要求和趋势。但是，这些原则规定缺乏可操作性，即使是在针对具体服务部门的立法中也未对这些原则加以细化，例如我国的《保险法》就没有具体规定如何逐步开放我国的保险业，只在附则中笼统规定：“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”
     （二）外资法中有关调整服务贸易的规定
     我国的外资立法，包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则，以及《外商投资产业指导目录》等，都在一定程度上对服务贸易进行了调整，这些规定大部分与市场准入和待遇水平有关。在目前的有关外资立法中，存在与GATS规定不一致的做法，这首先表现为对外商进入服务行业的禁止或限制的范围太宽，几乎涵盖了我国服务领域的主要行业和部门。例如，《外资企业法》第3条规定：“国家禁止或限制设立外资企业的行业由国务院规定。”该法实施细则第4条规定了禁止设立外资企业的行业，主要是服务业，包括新闻、广播、出版、电视、保险、邮电通信等行业。第5条规定了限制设立外资企业的行业，包括公用事业、交通运输业、房地产、信托投资、租赁等。而按照中美与中欧WTO协议的规定，保险、邮电通信行业是我国在加入WTO后要逐步开放的行业，交通运输、房地产、信托投资、租赁等行业的限制也将在合理的过渡期限取消。其次表现为对外商投资的法律形式和股权的限制，因为GATS在第16条第2款列出了成员国不得采取的6项限制措施，其中一项规定，成员国不得限制或要求服务提供者通过特定形式的法人实体或合资企业提供服务。而我国在《外商投资产业指导目录》中规定某些服务业（如商业零售、批发、船舶代理、货运代理等）不允许外商独资经营；对于某些服务业（如航空运输）则不允许外商控股，而要由国有资产占主导地位。再次，有些法律法规对外商在服务行业的投资给予的待遇，与国民待遇的要求存在某些不一致之处。它们或表现为超国民待遇，如税收优惠；或表现为非国民待遇，如对外商投资服务业的部门、领域的限制以及审批程序上的特殊要求等。
     （三）调整特定服务部门的立法
     服务贸易涉及面广，门类繁多，各服务部门之间存在较大差异，除了全国人大及其常委会制定的《对外贸易法》和外资法对其进行调整外，每个部门都有各自立法。这些立法的形式有法律、行政法规、地方性法规和行政规章等多种形式，它们效力等级不同、内容存在重叠和冲突之处，与国际规范存在一定距离。现从金融服务、电信服务、专业服务等三个方面择要地分析这些问题。
     1 金融服务业。改革开放以来，中国加快了服务立法的步伐，先后出台了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》、《股票发行交易管理暂行条例》、《证券交易所管理办法》等一系列的法律法规，这些法律法规对国内金融管理机构、金融服务法律关系平等主体之间权利义务关系以及对外资金融机构的监管等方面做了较为全面而规范的规定，形成了中国金融服务贸易的基本法律框架。但是，面对入世后的激烈国际竞争，特别是按照WTO规则及相关协议的要求，现行的金融服务立法也明显地暴露出其存在的诸多弊端和缺陷：有些急需的法律尚未出台造成无法可依的立法空白，如《信托法》；有些法律则过于陈旧而不能适应现代经济生活的需要并与国际规范脱轨。例如《商业银行法》第３条的规定过于严格地限制金融机构的业务范围，它所列举的业务都仅限于商业银行的传统业务，而对于现代商业银行的新兴金融业务如资产重组、投资理财、衍生金融工具、消费信贷却缺乏相应的规定。③而按照我国在中美WTO协议中的承诺，美国银行５年后进入中国市场，并在中国入世后５年内取消地域和客户限制，那么到了中国入世后，我国金融市场上的许多新的金融产品都将为外资银行所占据，并导致中资银行在与外资银行的竞争中处于不利境地。
     再如，我国《证券法》第6条规定：“证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”这一规定加上《商业银行法》第43条和《保险法》第104条的规定所确立的金融分业经营分业管理的法律制度，在中国入世后其弊端也将凸现出来。因为，国际金融业的大趋势是朝着混业经营的方向发展，允许银行、证券和保险业相互准入是GATS及有关国际规范的要求。
     2、电信服务业。我国目前还没有制定出与电信服务的基本法——电信法，现在主要由一些电信管理条例来规范电信服务，包括《长途电信自动交换网管理办法》、《信息技术发展政策要点》、《无线电管理条例》等等。这些条例适应不了电信服务对外开放的需要，也没有专门规定竞争者进入中国市场后经营行为的法律规范，相反，还有许多法规条文至今仍禁止外资介入电信业务市场。例如，邮电部1995年6月颁布的《关于进一步加强电信业务市场管理的通告》中规定：国际电信业务由邮电部门统一经营，未经国务院批准，任何单位不得经营国际电信业务；我国境内的公用通信网、专用通信网的有线电、无线电通信业务，一律不允许境外各类团体、企业、个人以及在我国境内已兴办的外商独资、中外合资和中外合作企业经营或参与经营，也不得以任何形式吸引外资参股经营。同样，1993年实施的《从事放开经营电信业务审批管理暂行办法》中规定：未经邮电部和省、自治区、直辖市邮电管理局审核批准，任何单位不得经营电信业务，境外组织和个人以及在我国境内的外商独资、中外合资和合作企业不得投资、经营或参与经营电信业务。显然，这些规定违背了GATS的国民待遇原则和市场准入的规定，也与我国在中美WTO协议中的承诺不符因为我国在该协定中同意尽快放开电信市场，在加入WTO后外国电信公司可在合资公司中拥有49%的股份，经营一年后可增至50%，外国公司还可参与卫星通信业务。此外，我国有些电信法规允许邮电部和国有电信公司对进入和使用公共电信传输和服务的有关资料进行垄断性控制，而不予公开，这也不符合GATS关于透明度的要求。
     3、专业服务业。我国的专业服务行业，总体发展水平和和世界先进国家相比还非常低，国际竞争力很弱。因此，在专业服务业的对外开放问题上，我国立法采取了对等、互惠、有限制的逐步开放原则。根据《律师法》和《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》，外国律师事务所可以在我国设立办事处，并设立办事处的业务范围是从事咨询等非讼业务。根据《注册会计师法》和相关的管理办法，允许外国会计事务所在中国举办合作会计师事务所，经批准，外国会计师事务所可在我国境内临时办理有关业务或在中国境内设立常驻代表机构；外国人申请取得中国注册会计师资格的，按互惠原则办理。
    
     三、我国服务贸易法律体制的改革与完善
    
     从上述的分析可知，我国的服务贸易法律体制和现状与有关的国际规范相去甚远，存在着诸多的弊端与缺陷。因此，我们要根据GATS和有关协议的要求，大力发展服务贸易，加快服务贸易领域的改革，研究GATS及其他国家发展服务贸易的措施，抓紧制定完善有关的服务贸易立法。我认为应从如下几个方面进行改革与完善。
     1、加强我国服务贸易立法的指导原则。服务贸易与货物、技术贸易相比，内容更复杂，管制难度更高，所要开放的服务领域有相当一部分涉及国内市场的稳定和国家经济、政治安全，因此在服务开放及立法上必须坚持逐步开放和维护国家主权原则，在选择开放的领域、范围和程度时，要谨慎从事，在谈判与主动承诺时，要坚持我国的原则立场，不可轻易让步。同时，按照我国签署的《服务贸易总协定》和有关的多边协议所确立的原则制度来制定我国的服务贸易法律体系。而在制定具体服务部门的法律法规时，应当将服务贸易的基本原则加以细化，尤其是增加具有可操作性的规定，使GATS及我国《对外贸易法》所确立的基本原则得以渗透到整个服务贸易法律体系当中，继而在实践中得到贯彻实施。
     2、制定服务贸易基本法。虽然我国目前的服务发展的是很落后，服务部门门类繁多，制定一部统一规则的服务贸易基本法存在种种困难，但是为了消除各服务部门不同规章和规范性文件之间的冲突，逐步与GATS制度相衔接，仍有必要制定服务贸易基本法，并以此为基础，建立不同层次、内容完备、科学合理的服务贸易法律体系。当然，在确立服务贸易基本法的立法目标时，不可强求这部法律能够解决服务贸易发展中的一切问题，而是着眼于服务贸易领域的共同规律和原则以及我国开放服务贸易市场的需要。
     3、改进外资立法和完善各服务贸易部门的立法。根据GATS关于国民待遇原则的规定，每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供者的所有规定来说，不应底于其本国的服务和服务提供者。因此对我国的外资立法，除非我国承担义务的具体承诺表中另有声明，则应修改对外资进入服务行业的禁止性和限制性规定，取消对外商投资的法律形式和股权的限制，使我国的外资法律法规符合GATS有关国民待遇及市场准入的原则，并遵守中美与中欧WTO协议的规定。
     对于具体的服务贸易部门而言，我国一些服务贸易部门至今仍立法滞后，甚至处于立法空白状态，已经影响到这些部门的发展和对外开放。在今后的一段时期内，应抓紧在电信、旅游、国际工程承包、卫星发射服务等领域制定部门法律法规。④在具体的内容上，则应根据GATS和我国与他国签定的WTO双边协议的规定，并适应我国政治经济的发展要求进行制定。例如《电信法》的起草，就必须明确赋予相关部门（如信息产业部）对进入电信领域的外资企业的管制权力，确立电信业务市场对外开放的前提条件和外资引入方式，规定外国人的待遇问题。并进一步提高电信服务领域的透明度，从而创造一个公平竞争的良好环境。对于立法基本完整的服务贸易领域，则应对现有的法律法规依照国际标准进行调整和完善。从目前情况而言，我国金融服务贸易立法已基本完整，但其中一些法律规定，各职能部门的规章和内部规范性文件比较多，不仅立法层次比较低，而且影响到法律的统一性和透明度，因此必须按照GATS规定的透明度原则，对它们进行调整。同时，鉴于我国金融服务的脆弱性和不成熟性，应在不违背GATS有关规定的条件下，加大保护性立法，最大限度地缓和减少外来的强大冲击，保护中国的民族金融业。
     4、改革我国服务贸易管理体制。我国服务贸易的管理和协调机构是对外经济贸易部，由其参加国际多边谈判，归口管理我国引进外资、对外工程承包和劳务合作业务以及审批我国部分服务业在境外投资业务等。外经贸部原则上是管理协调部门，但实际上大量的管理工作则由地方政府和中央其他部委在做，这样的多头管理容易造成相互间的不协调和冲突，造成统计不规范，影响到我服务贸易的发展，也不利我国服务贸易与国际市场的接轨。⑤由此可见，必须对这种管理体制进行改革，使外经贸部作为统一行使国际服务贸易管理的部门，综合管理对外经济贸易而侧重于全国服务业进出口政策的协调。同时，由服务主管部门实施宏观管理，并组建服务行业协会进行经营的协调工作，实现自律性管理。
     5、对外服务贸易经营体制的改革。中国对外服务贸易经营体制改革中的一个首要法律问题就是国际服务经营者的资格问题。从对外贸易法的规定来看，对外贸易经营者仅限于法人和其他组织，其设立应当遵守该法和其他法律法规的规定，但是该法并未说明国际服务贸易经营者的设立应遵守该法及其他有关法律、法规的哪些规定。这样就使国际服务贸易经营者资格的取得条件缺乏明确统一标准，这与对外贸易法规定的“国家实行统一的对外贸易制度”的原则及GATS规定的透明度原则不符。为此，有必要尽快明确合理、统一的国际服务经营者的资格条件，将在中国从事国际服务贸易经营的经营者划分为两类，即外国的经营者和本国的经营者，对它们的设立方式和程序，逐步实行以登记制为主、许可制为辅的制度。在对国内经营者采取登记制的同时，仍通过具体承诺对外国经营者来华经营服务的进出口资格条件作出规定，以便与有关的国际普遍实践接轨。⑥
     计划经济体制下的服务贸易经营体制是阻碍服务业和服务贸易发展的根本原因，我国服务行业的落后在很大程度上是因为经营机制的束缚，导致企业缺少效率和活力，并过度地受制于行政干预。因此，要加速我国服务企业经营机制改革，具体而言，就是要按市场原则重新组建我国服务企业的经营机制，充分给予企业在经营决策、用工、奖惩等方面的自主权，使其真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体，同时，依靠科技力量发展我国服务业，提高在国际市场上的竞争力。只有这样，才能使服务行业真正摆脱政府的行政干预和控制，改变行政性内部文件发挥作用的状况，才能符合GATS的透明度原则及其他原则的要求。
    
    注释：
    
    ① 曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》第五卷，第151页。
    ② 曹建明：《中国服务贸易立法和服务贸易市场开放》，载陈安主编《国际经济法论丛》（第1卷），法律出版社1998年5月版，第130页。
    ③ 石静遐：《中国发展服务贸易的法律问题》，载《中国法学》1997年第5期。
    ④ 都 亳：《入世与中国对外经贸立法及制度》，载《当代法学》2001年第2期。
    ⑤ 邓晓雄：《试论GATS对我国服务业的影响》，载《云南法学》1999年第2期。
    ⑥参见陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法 制》，法律出版社2000年8月版，第256页至258页。